法的流失与“软法”/龙城飞将

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　　摘要：本文旨在讨论分析我国侵权责任法的归责原则以及各归责原则的具体内容。首先，介绍了归责原则的含义，及确立归责原则在实践中拥有着积极的意义。其次，分析了学界对归责原则体系界定的各种学说，得出了本人对归责原则体系的看法即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则的三元归责原则体系。再者，具体介绍了各归责原则的含义、构成要件、实际运用中的注意点。最后，对归责原则的实施效果进行了总结。

　　关键词：归责原则、过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则

　　一、侵权责任法的归责原则概述

　　所谓归责原则是指据以确定侵权民事责任应由行为人承担的理由、标准或者说最终责任归属决定性的根本要素。而侵权的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的依据和标准，也是贯穿整个侵权行为法之中，对规范各个侵权法起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级对侵权立法的政策，同时也集中表现了侵权法的规范功能。在司法实践当中，对一个案件适用不同的归责原则，就要适用不同的具体规则，法官在审理具体的侵权案件的时候，他必须要首先确定这个案件要适用什么样的归责原则，只有确定了这个案件要适用什么样的归责原则，他才可以按照所选择的归责原则指向的具体法律适用规则办理案件。如果在对一个案件适用法律时，选择归责原则出现错误的话，那么这个案件就会出现根本性的错误。所以，归责原则是侵权责任法的一个核心问题，侵权责任法必须规定清楚。

　　在现阶段，由于侵权法规范对象的复杂性和多层次性，世界各国的侵权法的归责原则都呈现多元化的趋势。我国学者的意见分歧较大，例如杨立新教授认为：“侵权责任归责原则，是指确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为以及与自己具有特定关系的人或者物件所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。” 张新宝教授认为：“侵权责任归责原则，是指以何种根据确认和追究赔偿义务人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。”

　　二、我国侵权责任法的归责原则体系

　　归责原则体系应该具有内在逻辑联系，其体系内各归责原则应是既相互区别，各有功能，又是相互补充的，而不是截然对立的。所以确立合理的归责原则体系是侵权责任立法的重要课题。而侵权责任归责原则体系历来是一个颇具争议的论题。当一个人的行为或物件致他人损害以后，究竟如何在各当事人之间分配损失，才能既保受害方得到最大程度的救济，又同时不违公正。上述问题的解决必须依赖与归责原则的确立。

　　关于侵权的归责原则体系，学界众说纷纭，主要有四种观点：(1)一元论即单一的过错责任归责原则说，这种主张将过错延展为侵权责任之唯一归责原因。这是过去较有代表性的观点，现在少有学者主张 ；(2)二元论即主张我国侵权归责原则为二元归责原则体系，有三种观点：其一为过错责任与无过错责任的二元归责体系。其二是由过错责任和严格责任原则构成，认为过错推定是过错原则中的一种程序性规则，而非一项独立的侵权归责原则。其三是由过错责任原则与公平责任原则构成；(3)多元论。这一观点内部又有许多分歧：其一，有人主张多元的归责原则，包括过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则三种。 其二，有学者主张我国侵权责任法的归责原则就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成，各自调整着不同的侵权行为。 其三，有学者提出：我国侵权责任法的归责原则体系应当采取多元归责体系，即以过错责任和严格责任作为两项基本的归责原则相并列，而以公平责任原则为补充，以绝对的无过错责任为例外。

　　本人认为，一元论说由于只承认过错责任原则，随着生产力的发展，法律救济功能的加强和人权保护的强调，在一些适用过错责任无法保护合法权益而从社会利益的角度又必须保护的领域，仅仅依据过错责任原则归责就不符合整个社会公平正义的需要，也不利于社会的稳定和发展。二元论说只承认过错责任和无过错责任两个归责原则也显然没有涵括所有的归责原则，它强调了过错推定原则仍然是以过错作为归责的条件，与过错责任根本一致，有一定的合理性，但它忽视了过错推定原则毕竟是以推定过错作为归责的要件，具有的独立性，与过错责任原则以主客观相结合的确认作为归责要件，区别是非常明显的。三元论说与四元论说都肯定了过错责任原则为侵权责任法的首要原则，但其争议的焦点主要围绕在公平原则是否为侵权责任法的归责原则。

　　公平责任是指在当事人对造成的损害都无过错、不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。对于公平责任是否是一项归责原则，在我国学术界一直颇有争议。有学者为公平责任是一项归责原则，而另一些学者则认为公平责任不是一项归责原则。笔者赞同公平责任不是一项归责原则。因为所谓“公平责任”只不过是民法公平原则在侵权法领域的具体应用，是在双方均无过错的情况下，当事人之间分担损失的一种方法，而不是一项归责原则。我国《侵权责任法》没有具体的法条将公平责任作为独立的归责原则。

　　此外，关于公平责任能否成为独立的归责原则民法理论界存在着不同观点。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的。可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条规定是“分担损失”而非《民法通则》规定的“分担民事责任”，立法者在此处确立的是损失分担的规则。而非公平责任原则，理由是：首先，公平责任的适用不具有法律上的确定性，自由裁量权较大，是关于补偿的指导性规则，不宜作为归责原则；其次，有过错即承担责任是侵权责任归责的基本原则。既然双方当事人对损害发生都没有过错，行为人就不应当承担责任，只需在公平合理的基础上，由行为人对受害人的财产损失给予适当补偿。双方分担损失不过是民法中公平责任在《侵权责任法》中的体现。另外，从调整范围上看，公平责任适用范围过于狭小而不可能与过错责任、无过错责任并立的归责原则。正如杨立新教授认为，“即使所谓的公平责任原则在实际中适用的范围而言，也不是典型的侵权行为。所谓的公平责任原则，它所‘调整’的侵权行为，是对于损害的发生，加害人没有过错，受害人也没有过错的情形，其实这种情形并不是严格意义上的侵权行为，而仅仅是在侵权行为法中视为侵权纠纷的一种特殊情况。一个‘归责原则’调整这样狭小的范围，并且不是一个严格意义的侵权行为，这个归责原则的地位还不值得怀疑吗?” 因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》的24条均不宜概括为“公平责任原则”。公平责任依据公平观念作为价值判断标准，因而具有高度抽象性和不确定性，在实际适用中赋予法官较大的自由裁量权，其适用标准过于模糊，随意性极大。王泽鉴先生也认为公平责任不宜作为归责原则，他指出：“一是仅考虑当事人的财产，使财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务，不完全合理；二是在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。”

　　综上所述，我赞同杨立新教授的观点，认为我国《责任侵权法》的归责体系，采取过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三元并立的做法。从我国现行的民事法律来看，侵权责任法将无过错责任纳入其中，并且还将过错推定责任独立出来作为一种归责原则，这就构建了多元归责原则体系。在这一点上，体现了我国侵权责任法的中国特色。在多元归责原则体系中，过错责任是普遍适用于各种侵权行为的一般原则。凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、无过错责任的情况，原则上都应当适用过错责任。过错推定责任原则和无过错责任原则是特殊的归责原则，《侵权责任法》第6条第2款和第7条关于过错推定和无过错责任的规定，都使用了“法律规定”几个字。从文义解释来看，所谓法律规定，主要是指侵权责任法的规定，也就是说，侵权责任法有规定的才适用该归责原则。在法律没有特别规定的情况下，不能适用该归责原则。

　　三、过错责任原则

　　《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。该条是过错责任一般条款的体现。

　　过错责任是指行为人因过错侵害他人民事权益应当承担的侵权责任。过错责任原则是指以过错为归责的依据，并以过错作为确立责任和责任范围的基础的归责原则。作为侵权责任法的一般归责原则，适用于一般侵权行为。适用的方式一般是由原告（受害人）负举证责任证明被告（加害人）主观上有过错；否则，不成立一般侵权责任。

　　我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。过错责任原则包含以下含义：第一，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二，它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。因此，在过错责任原则制度下,责任成立的构成要件主要为：

　　1、行为人实施的一定行为。这里的行为包括作为和不作为。在大部分情况下, 行为人都是因为对他人的民事权益实施的加害行为而承担侵权责任, 如损毁他人财物。但是, 在一些特定情况下, 行为人的不作为行为也可能产生侵权责任, 如《侵权责任法》第37条规定, 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者, 未尽到安全保障义务, 造成他人损害的, 应当承担侵权责任。作为义务特定的，也是某法律明确规定的, 或是某人先前的危险行为产生的, 也可能是基于当事人的约定等等。

　　2、行为人的行为发生过错。在过错责任原则中, 是否产生过错是确定行为人承担侵权责任的核心要件, 也是法院审判、调解侵权案件的主要考虑因素。过错一般分为故意和过失两种。在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果受害人或者第三人对损害的发生也存在过错的话，则要根据过错程度来分担损失，因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。过错程度决定责任范围。

　　3、当事人的民事权益受到损害。这里的损害也是一个广泛概念, 不仅包括财产损害，还包括非财产损害，如人身损害、精神损害。《侵权责任法》第2条第2款对民事权益作出了规定,民事权益包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在实践中,大多数受害人更注重的是现实损害和财产损害，对非财产损害的确定受外界和客观、主观的因素限制较多。

　　4、存在因果关系。行为人的行为与受害人的损害之间存在一定的因果关系，如何判断因果关系需要根据个案的实际情况, 具体情况具体分析。对案情较为简单, 一因一果的侵权事项, 可以直接根据事实来进行判定; 对于虽然有其他条件介入, 但行为与损害结果有延续或外来事件打断的, 也可以认定存在因果关系; 对多因一果等其他复杂情形, 则需要根据实际情况综合考虑来决定。

　　四、过错推定原则

　　过错推定责任是指法律事先规定，一旦加害人实施了某种加害行为，法律就推定加害人有过错，被告即应承担损害赔偿责任，但如果加害人能证明自己无过错，其责任即可豁免。其目的在于改变过错责任中受害人的举证不利的地位，实行举证责任倒置规则，这与过错责任的“谁主张谁举证”不相一致。过错推定采取举证责任倒置的证明方式，如果行为人未能有效证明其没有过错，则人民法院最终得以认定其具有过错，并据此确立侵权责任。由此可以看出，过错推定原则与过错存在密切联系，只不过其举证责任倒置了，免却受害人证明行为人有过错的繁重责任，从而平衡了双方的诉讼能力，有助于实现法律实质正义。过错推定原则主要适用于：

1、无民事行为能力人在教育机构受侵害时，教育机构的过错推定责任(38条)；2、下列情况下，医疗机构的过错推定责任(58条)；(1) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3) 伪造、篡改或者销毁病历资料。3、非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定责任(75条)；4、动物园的过错推定责任(81条)；5、建筑物、构筑物或者其他设施脱落、坠落造成他人损害的过错推定责任(85条)；6、堆放物侵权(88条)；7、林木折断侵权(90条)；8、窨井管理人的过错推定责任(91条)。

　　过错推定责任原则在适用上要严格根据法律规定，按照基础事实来进行判断。例如《侵权责任法》第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”与第39条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”两个条文相差不大，但适用的归责原则却不同，前者适用的是过错推定原则，后者适用的是过错责任原则。

　　五、无过错责任原则

国家环境保护总局办公厅


国家环境保护总局办公厅文件

环办〔2004〕63号




关于进一步明确国家环境保护模范城市复查要求的通知

　　各省、自治区、直辖市环境保护局（厅）：

　　为保持已命名国家环境保护模范城市在环境保护工作中的先进性，进一步发挥其表率作用，促进城市的可持续发展，根据《关于对已命名的国家环境保护模范城市进行复查的通知》（环办函〔2003〕412号）要求，现将国家环境保护模范城市复查要求通知如下：

　　一、总体要求

　　已经取得国家环保模范城市称号的城市，应在环境管理体制、机制创新方面带头，在环境基础设施建设运行、持续改善环境质量方面上新台阶；在节水和污水回用、推行清洁生产、发展循环经济、生态农业等方面作出表率；把创模理念向卫星城镇扩展，把模范城市环境管理目标和管理手段向中心城镇延伸，取得以点带面、以城市带动农村的辐射、带动效果。

　　二、复查主要内容

　　1、地方政府巩固和提高创模成果，建立长效管理机制所采取的措施以及所取得的工作绩效；采取自愿承诺的方式，每年解决一批本市发展中出现的或市民关心的城市环境重点问题的情况；

　　2、模范城市各项考核指标进行现场抽查，审查技术报告、档案资料和原始记录，对城市近三年空气质量和水质月报数据进行抽查；

　　3、城市市容市貌、环境质量、城乡结合部以及周边地区环境管理状况；

　　4、污水处理厂、垃圾填埋场、危险废物处置厂等城市环境基础设施运行情况；

　　5、抽查企业达标、总量控制完成情况以及重点企业治污设施运行、在线监测情况；

　　6、近三年来群众投诉、信访集中问题的处理情况以及对本市突出的环境问题采取的措施和效果，随机进行环境满意率的公众问卷调查；

　　7、总局重点流域、区域、海域和重点城市环保工作要求以及固废管理的重点工作完成情况。

　　三、复查依据文件

　　1、《关于开展创建国家环境保护模范城市活动的通知》（环控 〔1997〕 0349号）

　　2、《关于调整〈国家环境保护模范城市考核指标〉及实施细则的通知》（环办〔2002〕 132号）

　　3、《关于巩固并深化国家环境保护模范城市创建工作的通知》 （环办 〔2002〕 20号）

　　4、《关于印发〈创建国家环境保护模范城市工作若干问题的说明〉的通知》（环办 〔2003〕 37号）

　　5、《关于对已命名的国家环境保护模范城市进行复查的通知（环办函〔2003〕412号）

　　6、“关于转发《江苏省环境保护厅〈关于报送国家环境保护模范城市持续改进的承诺意见的函〉》的通知”（环办函〔2003〕461号）

　　四、复查方式

　　1、年度总结汇报

　　已命名的国家环境保护模范城市应于每年12月底前，将本市的环保工作总结以书面形式报送我局。重点内容包括：政府采取的可持续改进措施实施情况；各项国家环保模范城市指标执行情况；当年解决一批本市发展中出现的或市民关心的城市环境重点问题的情况以及日常管理情况等。

　　2、自查

　　已命名三年的城市，首先进行自查。总结三年来城市环境保护工作进展情况以及每年自愿承诺持续改进措施的完成情况；检查各项国家环境保护模范城市指标达标情况，将自查报告报送我局。

　　3、抽查

　　我局根据各国家环境保护模范城市年度总结、自查报告以及其他有关信息，视情况对城市进行抽查和暗查，发现突出问题，及时通知政府进行调查处理。

　　4、复查的现场核查

　　根据复查要求进行现场核查。核查重点是对所有考核指标有关工作内容进行现场抽查，审查技术报告、档案资料和原始记录；了解对近三年来群众投诉、信访集中问题的处理情况，对本市突出的环境问题采取的措施及效果等。包括听汇报、看资料、现场抽查、群众满意问卷调查等。

　　五、复查结果处理

　　综合自检、抽查、暗查、技术核查和现场复查等结果，提出复查意见，报总局局务会议审议，并对环境保护模范城市采取以下处理意见：

　　1、免检

　　省级环保部门可向我局提出申请，对三年能稳定达到各项环保模范城市指标并不断持续改进的、辖区内已命名三年的环保模范城市予以免检。并给予通报表扬。

　　2、警告

　　已获国家环境保护模范城市出现了突出环境问题或重大环境污染事故，在国际、国内造成不良影响，给当地人民群众健康带来危害的，我局将给予该城市人民政府警告通知，要求政府尽快采取措施解决问题，消除影响。

　　3、通报批评并限期整改

　　凡达不到现行创模指标要求的城市，作为复查不合格的城市，我局将予以通报批评，并限期整改。限期最长不超过2年，到达整改期限时，向我局报送整改报告。

　　4、摘牌

　　对超过期限仍达不到考核要求的城市，我局将予以摘牌。

　　

二○○四年七月六日