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重大税务案件审理工作制度存在的若干问题及完善建议/魏勇

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 06:42:28  浏览:8830   来源:法律资料网
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魏勇

一、重大税务案件审理工作制度发挥了积极作用
近5年来,市局税务案件审理委员会共审理重大税务案件37件,占市局稽查局同期案发数的10.6%。通过审理共变更稽查部门拟处理意见17件,退回稽查部门补充调查案件3件。通过重大税务案件审理工作制度,纳税人共补税款2,688万元(其中,企业所得税651万元),交罚款233万元。从实践情况看,重大税务案件审理工作制度在以下方面发挥了积极作用。
(一)保证了国家税法的正确贯彻执行。通过重大案件审理,纠正了基层政策执行中存在的一些错误和偏差,确保了国家统一税法的正确贯彻执行。
(二)强化了执法监督。在重大案件审理中,法规部门(审委会办公室)和有关业务部门在案件审理环节介入,通过事中监督,进一步深化了行政执法责任制,增强了执法责任感,提升了执法水平。
(三)优化了纳税服务。在重大案件审理中,审委会办公室坚持严把“证据关、法律关和程序关”,坚持合法行政和合理行政的依法行政原则,切实维护纳税人合法和合理权益,纳税人对税务机关的满意度和美誉度得到提升。例如,在审理一起案件时,稽查部门以纳税人批量销售给关联企业的价格低于销售给非关联散户的价格为由,依据征管法第36条予以调整征税,经审理认为,纳税人大批量售价低于小额零星售价符合营业常规,而稽查部门又没有纳税人销售给非关联企业的批量售价作比较参考,据此,市局审委会办公室认为该案证据不足,退回稽查部门补证。
(四)规范了执法行为。通过重大案件审理,就有关问题加强与稽查部门、税源管理部门交换意见,对一些典型性问题,审委会办公室通过向税源管理部门发出税收执法建议书,切实解决了一些执法上的问题,进一步规范了执法行为。
(五)降低了税收执法风险。在案件审理中,审委会办公室十分关注税收执法风险的防范,对于一些纳税人与税务部门争议较大,且政策缺乏明文规定的,本着“法不禁止即自由”、“疑案从无”的原则,作出了有利于纳税人的意见和决定,有效防范了税收执法风险。
(六)推进了重大行政决策的民主化和科学化。市局重大案件的审理和定性均实现了集体审理。即使是在初审环节,也由审理委员会办公室将案卷传递给各成员进行初审,由各成员单位提出初审意见,然后再集中大家的意见,提出审委会办公室的意见,在此基础上,召开审委会进行集体会审,由重大案件审理委员会主任、副主任、各成员单位共同对案件进行广泛深入的讨论,认真贯彻落实了集体审理的案审原则,既保证了审理意见和结论的合法、公正,又推进了重大行政决策的民主化和科学化。
二、重大税务案件审理工作制度存在的问题及完善建议
(一)关于功能定位
根据《办法》第1条规定,重大税务案件制度的主要目的是“为了加强和规范对重大税务案件的监督”。该功能定位并不全面准确,重大税务案件审理确有监督功能,但还应当有规范执法、为纳税人服务和防范执法风险的功能。此外,通过重大税务案件审理,还可以发现一些制度问题,通过政策执行反馈制度反馈上级机关,因此,还应当有为领导层决策服务的功能,建议《办法》修订时增加这些功能。
(二)关于制度出台形式
《办法》的内容涉及执法主体、案件审理程序、涉及纳税人的权利和义务,还涉及与相关法律和政策的衔接问题。如果仅以国税发的红头文件形式出台,存在潜在的税收执法风险。理由是,根据“合法行政”原则,行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。根据行政诉讼法及有关司法解释,由于规范性文件对于法院审案仅仅是“参考”,并不具有法律意义上的拘束力,因此,税务局以《办法》为依据介入稽查案件审理并作出有关处理决定,可能带来一定的诉讼风险。建议《办法》以部门规章(即以总局令)形式出台为妥。
(三)关于重大税务案件审理的原则
《办法》第4条规定,重大税务案件的审理必须以事实为依据,以法律为准绳,遵循公正、合法、及时、有效的原则。但随着依法行政的深入推进,“合理行政”原则已日益重要,因此,建议在《办法》修订时加入“合理”原则。
(四)关于作出决定的主体
《办法》规定,重大税务案件审理后,要以审理委员会所在机关名义制作税务处理决定书,交稽查部门执行。本规定的优点在于贯彻了“权责统一”原则,即税务局审理的案件要由税务局承担责任,应对复议和诉讼等行政执法争议。但该规定涉嫌与上位法的规定相抵触。征管法实施细则规定,稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。如果税务局对偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件作出处理决定,可能与征管法实施细则的上述规定相抵触。因此,从控制执法风险角度,建议由上级税务局审理后,对上述案件交由稽查部门作出决定并执行。
(五)关于重大案件的确立标准
《办法》规定,重大税务案件的标准,主要根据涉案金额、案件性质、争议程度、社会影响面4个因素来确定。同时,《办法》规定,按重大税务案件标准审理的案件达不到上年案发数10%的,须下调标准。在审理实践中,该标准存在以下问题:一是年度间重大案件审理任务不均衡。实践中可能会存在某一年度审案数量过多、而另一年度审案数量过少的情况。二是“上年案发数”难以准确界定。三是“一刀切”的审理比例(10%)欠科学,而下调标准则会影响行政效率。在经济税源发达地区,由于稽查查办案件多,10%的重大税务案件审理任务会显得相当繁重,变相导致税务局有关部门成为下属稽查局的“第二审理部门”;而在经济税源欠发达地区,稽查办案少,按10%的标准,一年只审理2-3个案件,重大案件审理制度不能充分发挥作用。另外,完全没有必要为了硬性达到10%而下调标准,将稽查局办理的简单案件交由市局审委会审理,使简单案件审理程序复杂化,影响行政效率,浪费行政资源。针对以上问题,建议将“上年案发数”改为“上年案件调查终结数”,提高操作性。将10%的固定比例改为弹性幅度比例,例如,规定为5%-10%。
(六)关于组织架构和决策体制
第一,组织架构不明确。《办法》只规定审委会成员由税务局领导及有关部门的负责人组成,但是“税务局领导”是指所有的局领导还是部分局领导、有关部门是哪些部门均不明确。省局规定,四川省国家税务局案件审理委员会主任由省局局长担任,副主任由分管法规、稽查工作的局领导担任。第二,审委会成员单位(指有关部门)的职责不清。容易导致淡化责任、把审委会办公室移交的案件当成“额外负担”等问题。第三,案件审理的决策体制不明确。《办法》规定,审理委员会在充分讨论的基础上,作出审理结论。这个审理结论是如何形成的,是按合议制还是行政首长负责制作出?并无明文规定,实践中容易形成不同的做法和模式。对于第一个和第二个问题,建议《办法》在修订时予以进一步细化明确。关于第三个问题,笔者认为,合议制对于发挥集体智慧,推进民主决策、科学决策,确保程序和实体公正等方面具有重要作用。但由于税务案件审理属于行政管理行为,从我国现行行政管理体制来看,又应当采取行政首长负责制,即审委会主任或者其授权的副主任具有最终决定权。借鉴法院审案模式,《办法》修订时可以考虑采取合议制。
(七)关于案件审理的程序
1.关于补充调查问题。《办法》规定,审理委员会办公室认为事实不清、证据不足或者不符合法定程序的可以退回稽查部门补充调查或重新处理。这一规定不明确之处有三:一是补充调查的次数问题,一个案件最多允许补充调查几次不明确;二是补充调查的时间问题,即应该在多长时间内补充调查完毕不明确,反复补充调查无疑会影响行政效率,侵害纳税人的合法权利;三是经退回补充调查仍无法定案,是由稽查局处理还是由审委会根据“疑案从无”的原则直接处理?建议《办法》修订时对以上问题予以明确。
2.关于执行监督问题。《办法》规定以审理委员会所在机关名义制作税务处理决定书,交稽查部门执行。但《办法》未规定稽查执行部门向市局审委会反馈案件执行情况,而审委会审理的案件,其执行情况是至关重要的,关系到行政执行力、上级机关决策效果和税收法治环境的公平公正,如果对此缺乏必要的监督,本制度的实施效果定会大打折扣。故此,建议《办法》引入稽查部门对重大案件执行情况要向税务局进行反馈的机制。
3.关于案件材料的送发问题。《办法》规定,审理委员会办公室应在审理委员会审理前3天,将有关案件材料送发审理委员会成员。这里的“有关材料”过于笼统,如果有关材料是全部案件材料,则在目前征管软件未全面推进电子档案前提下,案卷复印工作量很大,不具有操作性。建议将“有关材料”进一步明确,在目前条件下,可进一步细化规定为税务稽查报告、审理工作底稿、稽查局审委会记录、主要证据清单和证明对象即可。
4.关于审理时限。《办法》规定,经审理委员会审理的案件应在一个月内完成。案情特别复杂的案件,可适当延长审理时间,但最长不得超过40天。对于重大税务案件,40天的审理时间规定过短,建议延长为3个月。对于特别重大、案情特别复杂的案件,建议规定经审委会主任或授权的副主任批准后,可再继续延长制度。
5.关于回避问题。征管法实施细则规定,税务人员在核定应纳税额、调整税收定额、进行税务检查、实施税务行政处罚、办理税务行政复议时,与纳税人、扣缴义务人或者其法定代表人、直接责任人有有关利害关系的,应当回避。因此,建议对重大税务案件实施行政处罚等时,规定相应的回避制度。
(八)关于案件审理方式
《办法》将案件审理形式局限于书面审理,这种方式不太全面。重大案件审理大多属于案情复杂的案件,书面审理一般是就案审案,就材料审材料,审理人员对案情缺乏深入调查了解,可能造成审理工作偏差,影响案件审理质量。建议《办法》在修订时引入实地调查和听证审理机制,以提高案审质量。
(九)关于案件审理制度的政策依据
《办法》规定,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》及国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》等法律、法规的规定,制定本办法。第一,根据征管法实施细则第9条第2款规定,国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责,避免职责交叉。重大案件审理工作实际上也应当归属于税务局和稽查局的职责划分范畴。第二,根据新《税务稽查工作规程》第46条第3款:案情复杂的,稽查局应当集体审理;案情重大的,稽查局应当依照国家税务总局有关规定报请所属税务局集体审理。由此,重大案件审理制度并不是稽查工作规程下的子规程,而是对稽查工作规程的作出的特殊规定。综上,建议重大案件审理的政策依据还应当至少包括《征管法实施细则》和《税务稽查工作规程》。
(十)关于超期作出决定滞纳金的加收
根据征管法实施细则第75条规定,加收滞纳金的起止时间,为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。实践中,重大案件审理存在普遍超过40天的审理期限的情况,因重大案件涉及税款金额通常较大,如果税务机关予以加收滞纳金,那么滞纳金金额将会很大,对此纳税人反响强烈,这种情况,是否属于税收征管法第五十二条所称税务机关的责任(细则解释为指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法)?对此,建议予以解释或者进一步予以明确。
(十一)关于审委会办公室的初审权限问题
根据《办法》规定,审委会办公室如判定稽查移送的案件事实清楚、证据确凿,符合法定程序、适用法律正确,拟处理意见适当的,就不需要报审委会进行集体审理。审委会办公室的这项初审权限过大,如不正确行使,会存在较大的制度真空。建议修订《办法》时,将审委会办公室的初审权与其他成员单位进行合理分担,强制规定审理委员会办公室在审理过程中必须会同有关业务部门共同进行。
(十二)关于重大案件审理案例库的建立
重大案件审理的结果不仅仅会影响其审理的某一个案件,同时也往往会在一定的范围内起到同类案件的示范效应。建议建立重大案件案例机制,使同类案件得到相同处理,以保证处理、处罚决定的公平公正。
(十三)关于配套制度建设
建议制定税务案件证据制度,明确证据要求、证明标准、证明对象、证据审查判断、举证责任分配等内容,给基层执法予以程序上的规范和制度上的指引。这样既便于基层在审案时予以把握,同时又有利于降低执法风险。


南充市国税局政策法规处 魏勇

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最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

最高人民法院 最高人民检察院 公安部


最高人民法院 最高人民检察院 公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

法发〔2011〕3号


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局),解放军军事法院、军事检察院,总政治部保卫部,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上,制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。现印发给你们,请认真组织学习,切实贯彻执行。执行中遇到的重要问题,请及时层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。











最 高 人 民 法 院  
最 高 人 民 检 察 院
公安部

二○一一年一月十日









最高人民法院 最高人民检察院 公安部

关于办理侵犯知识产权刑事案件

适用法律若干问题的意见



为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,制定本意见。

  一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

  侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地,包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地,传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地,侵权作品上传者所在地,权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的,由共同的上级公安机关指定管辖,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

  对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

  二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

  行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用。

  行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集、制作。

  三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

  公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

  公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时,对于需要鉴定的事项,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查,听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见,可以要求鉴定机构作出相应说明。

  四、关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

  人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件,对于当事人因客观原因不能取得的证据,在提起自诉时能够提供有关线索,申请人民法院调取的,人民法院应当依法调取。

  五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

  名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。

  认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

  六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

  具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

  (一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;

  (二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;

  (三)改变注册商标颜色的;

  (四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

  在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。

  八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

  销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

  (一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;

  (二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

  假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

  九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

  销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十五条的规定,以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚:

  (一)尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的;

  (二)尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的;

  (三)部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,已销售标识数量不满二万件,但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;

  (四)部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识,已销售标识数量不满一万件,但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

  十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的” 的认定问题

  除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:

  (一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;

  (二)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;

  (三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;

  (四)其他利用他人作品牟利的情形。

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以一一取得,但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

  “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

  十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

  以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:

  (一)非法经营数额在五万元以上的;

  (二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;

  (三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;

  (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;

  (五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

  (六)其他严重情节的情形。

  实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

  十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

  依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定,多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

  二年内多次实施侵犯知识产权违法行为,未经行政处理,累计数额构成犯罪的,应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限,适用刑法的有关规定,不受前述二年的限制。

  十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

  明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

  行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。


谈交警当场作出两百元罚款是否合法

王浩军

前不久江苏如皋的秦昌东先生和广西的李钢警官都对此做了论述,争论的焦点在于到底是适用《行政处罚法》还是《交通安全法》。我个人倾向于秦先生的意见,认为应当适用《行政处罚法》,交通警察没有权力当场作出两百元罚款的处罚。
李钢警官认为交警有权当场作出两百元罚款处罚的合法的理由有以下两点:⑴《交通安全法》与《行政处罚法》都是法律,效力位阶一样,在各自的调整范围内适用;⑵ 根据《立法法》第八十三条的规定,适用《交通安全法》。
笔者认为上述两点理由不能成立,观点如下:
⒈《交通安全法》和《行政处罚法》虽然都是法律,但是它们的效力位阶是不一样的,后者高于前者。首先,《行政处罚法》是由全国人大制定的基本法律,而《交通安全法》是由全国人大常委会制定的法律。基本法律由于涉及到公民的基本权利和义务,是除宪法以外最重要的法律,所以才规定此类法律必须由全国人大来制定,其地位自然要比一般性的法律要高。其次,根据《立法法》的第十二条的规定,全国人大常委会可以向全国人大提出法律案,并由主席团决定列入会议议程。如果说二者制定的法律效力是一样的,不存在上下位的话,那么人大常委会直接制定就可以,何必要经过人大表决呢?最后,法律效力的高低不在于制定机关行政级别的,而是在于法律文件本身。《行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施”,也就是说法律规定行政处罚时必须依照本法,而且第三十三条又规定,“对公民处以警告或50 元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚”,该条款没有“法律另有规定除外”之类允许例外的但书规定。以上足以表明《行政处罚法》和《交通安全法》之间存在着上下位法的关系。
⒉《行政处罚法》的第一条规定了立法目的就是规范行政处罚的设定和实施,第二条规定“行政处罚的设定和实施,适用本法”,交通安全处罚只是行政处罚中的一种,必然要受《行政处罚法》的调整。《交通安全法》对行政处罚简易程序适用罚款200元以下的规定与《行政处罚法》对简易程序适用50元以下的规定是相抵触的,这种抵触是对《行政处罚法》总则中第一、二、三条的基本原则的违背,因而无效。
⒊不能适用《立法法》第八十三条。《立法法》第八十三条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”,《行政处罚法》和《立法法》的制定机关分别是全国人大和全国人大常委会,李钢警官认为这二者是同一机关,事实并非如此。我国《宪法》第六十二条、第六十七条分别规定了二者的职权;第六十五、六十九条又规定全国人民代表大会选举并有权罢免全国人民代表大会常务委员会的组成人员,全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。从上不难看出,它们彼此之间不仅不是同一机关,而且还存在上下位的关系。如果是同一机关,那么《宪法》和《立法法》中很多法条都无法解释。
综上所述,交警在适用简易程序时应当适用《行政处罚法》,无权当场作出两百元罚款的处罚。


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