卫生部关于进一步加强医疗广告管理的通知

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　　　　　　　　　　　　　“代购”毒品克扣部分自吸如何定性
　　　　　　　　　　　应区分是有偿代购行为还是居间介绍买卖行为


案情:戴某经常为他人代购毒品，没有获得利益，但经常从代购的毒品中克扣一部分供自己吸食。

分歧意见:

第一种意见认为，戴某的行为不构成贩卖毒品罪。因为其行为系代购行为，并没有利益，且其只是“买毒”，并没有“贩卖”行为，按照相关司法解释的规定，如达到法定量，应定非法持有毒品罪。

第二种意见认为，戴某的行为构成盗窃罪。戴某在为他人代购毒品的过程中，从中克扣一部分供自己吸食，属于秘密窃取的行为，且毒品是可以用金钱衡量的物质，其克扣次数可以认定为盗窃的次数，达到多次盗窃即能认定盗窃罪。

第三种意见认为，戴某的行为构成贩卖毒品罪。戴某为他人购买毒品，表面上并未从中获取利益，但是其克扣部分毒品供自己吸食的行为应当认定为有偿代购，与提供毒品者构成贩卖毒品罪的共犯。

评析:笔者同意第三种意见。

首先，应区分戴某的行为具体是代购毒品的行为还是居间介绍毒品买卖的行为。代购毒品是指代购人应委托人的委托，从他人处购买一定数量的毒品交给委托人的行为。实践中将有偿代购认定为贩卖毒品罪，而无偿代购不构成贩卖毒品罪，如数量较大，定非法持有毒品罪。而居间介绍行为是指在毒品交易双方之间进行介绍、联系，以实现毒品交易为目的的行为。代购毒品情况下，委托人也认识卖毒品的人，代购人的行为与委托人的行为基本一致;而在居间毒品买卖中，购买毒品的人通常不认识卖毒品的人，而是通过居间人实现毒品交易。这种行为促进了毒品交易，因此构成贩卖毒品罪。

其次，在不能确定其为居间介绍毒品买卖的情况下，要分清是否有偿介绍。有偿可以表现为直接的金钱利益，也可以是其他非金钱利益。

综上，戴某通过克扣他人的毒品达到自己吸食的目的，可以认定为具有谋利的目的，并非无偿代购行为，应当认定为获取了好处，与提供毒品者构成贩卖毒品罪的共犯。

(作者单位:安徽省六安市金安区人民检察院)
　　　交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在理论上，关于交通肇事罪的定义一般都是依据我国现行《刑法》第133条的规定来表述的，该条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”这是我国关于交通肇事罪立法的明确规定。
　　　根据最高人民法院《审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，达到以下标准，即构成本罪：死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡三人以上，负事故同等责任的； 造成公私财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。 另外本司法解释同时规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；严重超载驾驶的；为逃避法律追究逃离事故现场的。交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘客指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。虽然相关司法解释已对交通肇事罪的认定做出了明确的规定，但在司法实践中如何具体认定交通肇事罪尚存在一些分歧。
　　　一、交通肇事罪与非罪的认定
　　　1、正确区分交通肇事罪与一般交通事故的界限。应该明确交通肇事罪和一般交通事故两者都违反了交通运输管理法规，并且造成了事故，其区别在与两者所造成的危害结果的严重程度以及所采用的制裁方式不同。一方面，构成交通肇事罪必须以造成严重的交通事故为必要条件，即发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，在前述交通肇事罪的客观方面已对此论述，此处不再赘述。而一般交通事故并不要求发生重大交通事故，否则以交通肇事罪论述。另一方面，交通肇事罪侵犯的是刑法所保护的法益，交通运输安全，其所受到的制裁是刑事制裁。而一般交通事故，侵犯的是行政法所保护的是交通安全，其所受到的是行政制裁。
　　　2、正确区分交通肇事罪与交通事故中的意外事件的界限。应该肯定的是两者都发生了交通事故，并且造成了一定的损害，其区别的关键是行为人在发生交通事故行为时主观上是否有过错。交通肇事罪是《刑法》分则中典型的过失犯罪，行为人在发生交通肇事行为时其主观上是过失，前述交通肇事罪的主观方面对此已经论述，此处不再赘述。而交通事故中的意外事件，是行为人在发生交通事故行为时其主观上不能预见并且客观不能避免的原因所引起的，其不构成犯罪，不受法律制裁，是犯罪构成的阻却条件，但是交通肇事罪是要受刑事制裁的。
　　　二、交通肇事罪与刑法分则其他罪名的界限
1、本罪与重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的界限。重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪是1997年《刑法》新加上的，因此可以说在1997年刑法修订之前，关于重大飞行事故和铁路运营安全事故的刑事制裁是适用交通肇事罪的有关规定的。交通肇事罪与后两罪都与交通有关，其区别主要有：第一，交通肇事罪与后两罪侵犯的客体不同，交通肇事罪侵犯的是有关公路、城市和水上交通运输安全，而后两罪侵犯的客体分别是航空运输安全和铁路运营安全；第二，交通肇事罪与后两罪的犯罪主体不同，交通肇事罪的主体是一般主体，其不是身份犯，而后两罪的主体是特殊主体，是身份犯，其主体分别是航空人员和铁路职工。
　　　2、本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪都规定在危害公共安全罪这一章中，其侵犯的共同客体是公共安全，都可能发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。本罪与以危险方法危害公共安全罪的主要区别有：第一，主观罪过不同，交通肇事罪的罪过形式是过失，而以危险方法危害公共安全罪的罪过形式是故意；客观方面不同，交通肇事罪要求行为人的违章行为必须造成法定的严重后果，而以危险方法危害公共安全罪并不要求造成实际的严重后果。在司法实践中经常会出现交通肇事行为人在肇事后，为逃避法律追究而逃跑，在逃跑过程中慌不择路，完全不顾不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，以至造成严重后果，在这种情况下就可以以危险方法危害公共安全罪对行为人定罪处罚。
　　　3、正确区分交通肇事罪一罪与数罪。交通肇事行为经常会与其他罪名牵连到一起，因此正确区分交通肇事行为一罪与数罪是十分必要的。根据相关司法解释的规定，在盗窃他人机动车过程中或者盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行数罪并罚。当然，如果是盗窃后没有发生重大交通事故，则只以盗窃罪论处。发生交通事故后，如果行为人为逃避法律追究而逃跑，在逃跑中慌不择路，完全不顾不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，则应以以危险方法危害公共安全罪对行为人定罪处罚，如果行为人的前一交通肇事行为构成犯罪的，则对行为人以交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。本条解释的目的在于鞭策交通肇事行为人及时救助被害人。如果交通肇事行为人的前一交通事故构成交通肇事罪的，则应对行为人按照交通肇事罪和故意杀人罪或者故意伤害罪数罪并罚。

　　河南省驻马店市新蔡县法院 李晓庆