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广西壮族自治区行政过错责任追究办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 01:20:37  浏览:8180   来源:法律资料网
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广西壮族自治区行政过错责任追究办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区行政过错责任追究办法

(2007年4月17日广西壮族自治区人民政府第63次常务会议审议通过 2007年4月25日广西壮族自治区人民政府令第24号公布 自2007年6月1日起施行)



第一章 总则





  第一条 为促进依法行政,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》及其他有关法律、法规,结合本自治区实际,制定本办法。



  第二条 本办法适用于本自治区各级国家行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关依法委托的组织(以下统称行政机关)及其工作人员。

  前款所称工作人员包括在编人员和聘任人员。



  第三条 行政机关及其工作人员不依法履行或者不适当履行职责,以致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,或者损害行政管理相对人合法权益的,依照本办法追究行政过错责任。



  第四条 行政机关不依法履行或者不适当履行职责,行政机关首长、分管负责人承担行政过错责任。



  第五条 行政机关应当按规定建立岗位责任制、首问负责制、一次告知制、限时办结制、责任追究制等各项行政管理制度。



  第六条 行政过错责任追究,应当坚持有责必问,有错必究,过错责任与过错程度相适应、教育与惩处相结合的原则。

第二章 责任追究范围





  第七条 行政机关或者行政机关首长有下列情形之一的,行政机关首长承担行政过错责任:

  (一)对上级决定、决议拒不执行;

  (二)机关效能低下,影响全局工作;

  (三)违反行政决策程序,对城乡规划重大调整、重大项目建设、国有资产投资、资金使用、国有企业改制等作出错误决策,造成较大经济损失;

  (四)违法采取行政措施,导致群体性事件;

  (五)不依法制定规范性文件,损害公民、法人和其他组织合法权益;

  (六)对人民代表大会及其常务委员会责成解决或者纠正的事项,不解决、不纠正;

  (七)拒不执行发生法律效力的判决、裁定、仲裁裁决以及法定监督机关的决定;

  (八)发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件,瞒报、谎报、缓报、漏报或者防范、救援、救治不力;

  (九)组织大型群众性活动,未采取有效防范措施以致发生责任事故;

  (十)行政机关首长的言行有损政府形象,造成不良影响;

  (十一)未按规定建立岗位责任制、首问负责制、一次告知制、限时办结制和责任追究制等行政管理制度或者执行不力;

  (十二)违反规定录用、任免、奖惩公务员或者用人失察、失误,造成严重后果;

  (十三)其他不依法履行或者不适当履行职责的情形。



  第八条 实施行政行为,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任人的责任:

  (一)依法应当回避不回避;

  (二)依法应当听证不组织听证;

  (三)不依法履行告知义务;

  (四)执行公务活动不出示有效证件;

  (五)其他违反法定程序的情形。



  第九条 行政机关及其工作人员在行政审批过程中,有下列情形之一的,应当责令纠正并追究行政过错责任:

  (一)不按规定实施统一受理、联合受理、集中受理行政审批;

  (二)谋取不当利益,或者故意刁难、推诿、拖延,影响行政审批;

  (三)未按规定开具受理回执或者遗失申请人申报资料;

  (四)不依照法定程序实施行政审批;

  (五)未在法定期限内办结行政审批事项;

  (六)擅自收费或者不按照法定项目和标准收费,指定购买商品或者要求提供、接受服务,指定参加培训、学术研讨、技术考核、评比;

  (七)截留、挪用、私分或者变相私分实施行政审批依法收取的费用;

  (八)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果及考试成绩择优作出准予行政审批决定;

  (九)违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行行政审批权;

  (十)违法准许中介机构或者其他组织从事行政审批代理活动;

  (十一)受理的行政审批事项涉及其他部门,不依法移交或者互相推诿、拖延不办;

  (十二)违反规定撤销、注销、变更原有行政审批事项;

  (十三)其他违反行政审批规定的情形。



  第十条 行政机关及其工作人员在行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)没有法定或者规定依据实施征收;

  (二)违反规定设立征收项目或者改变征收项目的范围、标准、对象和期限;

  (三)未按法定范围、时限实施征收;

  (四)违反有关财政财务管理规定,截留、挪用、坐支或者私分征收款;

  (五)不使用法定部门制发的专用票据;

  (六)其他违反征收规定的情形。

  前款所称行政征收,包括税收、政府非税收入。



  第十一条 行政机关及其工作人员在实施行政监督检查过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)没有法定或者规定依据实施检查;

  (二)没有具体理由、事项、内容、对象实施检查;

  (三)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责;

  (四)发现违法行为不依法制止、纠正;

  (五)侵犯被检查对象合法权益;

  (六)其他违反行政监督检查规定的情形。



  第十二条 行政机关在实施行政处罚过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)不具备行政处罚主体资格;

  (二)没有事实和法律依据;

  (三)擅自改变处罚种类、幅度;

  (四)违反法定程序;

  (五)违法处理罚没财物;

  (六)涉嫌犯罪,不移交司法机关;

  (七)对违法行为应当处罚不处罚或者乱处罚;

  (八)其他违法实施行政处罚的情形。

  行政机关工作人员违反前款规定,应当承担行政过错责任。



  第十三条 行政机关及其工作人员实施行政强制,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)没有事实和法律依据;

  (二)违反法定程序;

  (三)截留、挪用、私分查封、扣押、没收的财物;

  (四)对查封、扣押、没收的财物保管不善,造成毁损;

  (五)侵犯公民、法人和其他组织合法权益;

  (六)其他违反规定实施行政强制的情形。



  第十四条 行政机关及其工作人员在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)不依法受理行政复议申请;

  (二)不依法移送行政复议申请;

  (三)不按法定期限提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料;

  (四)阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议;

  (五)违法作出行政复议决定;

  (六)其他违反行政复议法律规定的情形。



  第十五条 行政机关制定规范性文件,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)违法设定行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制;

  (二)超越职权或者违反规定程序;

  (三)不按规定报送备案审查或者不公开发布;

  (四)其他违反规范性文件制定程序规定的情形。



  第十六条 行政机关及其工作人员处理信访事项,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)隐匿或者损毁信访材料;

  (二)泄露检举、控告、揭发材料或者将材料转给被检举、控告、揭发人;

  (三)刁难来访人、投诉人、申诉人;

  (四)对突发性事件和可能造成社会重大影响的事项,不及时处置或者处置不力造成严重不良后果和影响;

  (五)其他违反信访工作规定的情形。



  第十七条 行政机关及其工作人员处理内部行政事务,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)未按规定办理来文、来电,造成不良后果;

  (二)属于职责范围内的事项推诿、拖延不办;

  (三)公文办理涉及其他部门职权需要协商,未经协商或者协商不一致,未经共同上级同意,擅作决定;

  (四)违反保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损失或者丢失;

  (五)未核对公文文种、文号、格式和文字发文,造成不良后果;

  (六)违反规定使用行政印章;

  (七)其他违反公文管理规定的情形。



  第十八条 行政机关有下列不作为情形之一的,应当追究行政过错责任人的责任:

  (一)拒绝履行保护公民、法人和其他组织人身权、财产权、受教育权、受救助权等合法权益的法定职责;

  (二)拒绝发放应当发放的抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费;

  (三)拒绝履行调解处理土地、山林、水利权属纠纷的法定职责;

  (四)其他拒绝履行法定职责的情形。

第三章 行政过错责任划分与承担





  第十九条 行政过错责任分为直接责任、主要领导责任和重要领导责任。



  第二十条 承办人有下列行为之一的,承担直接责任:

  (一)未经审核人、批准人批准,擅自作出行政行为;

  (二)弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确审核、批准,导致行政过错发生;

  (三)不依照审核、批准的内容实施行政行为,导致行政过错发生;

  (四)其他应当由承办人承担直接责任的行为。



  第二十一条 承办人提出的方案或者意见错误,审核人、批准人应当发现未发现或者发现后不予纠正,导致行政过错发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。



  第二十二条 审核人改变承办人的正确意见,经批准人批准导致行政过错发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。应当报请批准人批准,审核人不报请而直接作出决定,导致行政过错发生的,审核人负直接责任。



  第二十三条 批准人改变承办人、审核人的正确意见,或者未经承办人拟办和审核人审核直接作出决定,导致行政过错发生的,批准人负直接责任。



  第二十四条 违反行政决策程序,未经集体讨论擅自作出决定,导致行政过错发生的,决策人承担直接责任;经集体讨论决定,导致行政过错发生的,主要决策人承担主要领导责任,赞同该错误决策和不发表意见的其他决策人承担重要领导责任。



  第二十五条 上级行政机关改变下级行政机关的决定,导致行政过错发生的,上级行政机关承担行政过错责任。



  第二十六条 行政机关不作为导致行政过错发生的,直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担行政过错责任。

第四章 行政过错责任种类和适用





  第二十七条 行政过错责任的种类:

  (一)训诫;

  (二)责令书面检查;

  (三)取消评优评先资格;

  (四)通报批评;

  (五)暂扣或者吊销行政执法证件;

  (六)引咎辞去领导职务或者责令辞去领导职务;

  (七)辞退;

  (八)行政处分。

  涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理。



  第二十八条 行政机关发生行政过错的,视情形责令书面检查、通报批评、取消评优评先资格。



  第二十九条 行政机关因行政过错损害行政管理相对人合法权益的,在承担行政过错责任的同时,应当视情形予以赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、退还非法收取的财物、依法给予国家赔偿。



  第三十条 对负有直接责任的人员,情节较轻的,予以训诫、责令书面检查;情节较重的,取消评优评先资格、暂扣行政执法证件;情节严重的,通报批评、吊销行政执法证件。

  对负有主要领导责任的人员,情节较轻的,予以训诫、责令书面检查;情节较重的,取消评优评先资格、通报批评、暂扣行政执法证件;情节严重的,视情形吊销行政执法证件、引咎辞去领导职务或者责令辞去领导职务。

  对负有重要领导责任的人员,情节较轻的,予以训诫;情节较重的,责令书面检查、取消评优评先资格、暂扣行政执法证件;情节严重的,视情形通报批评、吊销行政执法证件、引咎辞去领导职务或者责令辞去领导职务。

  行政过错行为应当给予辞退或者行政处分的,按照《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》等法律、法规的规定执行。



  第三十一条 有下列情形之一的,应当从重或者加重处理:

  (一)干扰、阻挠行政过错调查;

  (二)打击、报复、陷害控告人、检举人、投诉人、调查人;

  (三)一年内出现两次以上应予追究行政过错责任行为;

  (四)行政过错行为造成恶劣影响或者严重不良后果;

  (五)其他应当从重或者加重处理的情形。



  第三十二条 有下列情形之一的,可以从轻、减轻或者免予处理:

  (一)过错行为情节显著轻微,未造成不良影响或者不良后果;

  (二)有效阻止行政过错后果发生;

  (三)主动纠正或者挽回损失;

  (四)主动退还违规、违纪、违法所得;

  (五)积极配合调查有立功表现;

  (六)其他应当从轻、减轻或者免予处理的情形。

第五章 责任追究的机构和程序





  第三十三条 各级监察机关主管行政过错责任追究。

  审计、人事、法制、信访等部门应当依法履行相应职责。



  第三十四条 下列行政过错责任追究由监察机关负责:

  (一)行政机关行政过错;

  (二)行政机关首长行政过错;

  (三)其他应当由监察机关追究的行政过错。



  第三十五条 行政机关工作人员行政过错责任追究由本行政机关负责。但按照人事管理权限不属于本行政机关管理的除外。



  第三十六条 行政过错责任追究的提起:

  (一)公民、法人和其他组织控告、检举、投诉的;

  (二)法定监督机关、上级机关要求或者建议调查处理的;

  (三)本机关组织的清理、检查中发现的;

  (四)其他应当调查处理的情形。



  第三十七条 受理机关应当在收到追究行政过错责任的控告、检举、投诉材料之日起10日内,审查是否有事实依据并做出是否受理的决定。有明确控告人、检举人、投诉人的,应当将决定情况及理由书面告知控告人、检举人、投诉人。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。



  第三十八条 控告人、检举人、投诉人对行政机关作出的不受理决定不服,或者认为不便向作出行政行为的行政机关提出控告、检举、投诉的,可以向监察机关控告、检举、投诉。

  监察机关收到控告、检举、投诉后,可以责成作出行政行为的机关处理或者由监察机关直接受理。

  监察机关直接办理的案件,涉及人事处理的,按人事管理权限向主管行政机关或者本级人民政府提出监察建议;涉及行政纪律处分的,依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。



  第三十九条 调查处理行政过错案件,调查处理人员应当听取被调查人的陈述和申辩。调查处理人员与被调查人有利害关系、可能影响公正处理的,应当回避。



  第四十条 决定受理的案件,应当自受理之日起60日内调查审结并作出处理决定;情况复杂的,经受理机关负责人批准,可以延长30日。



  第四十一条 处理决定应当以书面形式通知行政过错责任人;有明确的控告人、检举人和投诉人的,应当告知控告人、检举人和投诉人。



  第四十二条 行政机关工作人员对行政过错责任处理决定不服的,可以自收到处理决定之日起30日内向作出处理决定的行政机关申请复核。对复核决定不服的,可以自收到复核决定之日起15日内向作出处理决定的行政机关的同级人民政府公务员主管部门或者上一级行政机关提出申诉;也可以不经复核,自收到该处理决定之日起30日内直接提出申诉。对行政处分决定不服的,按照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。



  第四十三条 行政机关在接到复核申请书后,应当在30日内作出复核决定,并以书面形式通知复核申请人。

  受理申诉的机关应当自受理之日起60日内答复。



  第四十四条 对行政过错责任人作出的处理决定,依照人事管理权限,应当报送同级监察机关、人事和法制部门备案。

第六章 附则




  第四十五条 本办法自2007年6月1日起施行。

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上海市人民政府关于发布《上海市城市雕塑建设管理办法》的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于发布《上海市城市雕塑建设管理办法》的通知
上海市人民政府


通知
各区、县人民政府,市政府各委、办、局:
现发布《上海市城市雕塑建设管理办法》,请按照执行。

上海市城市雕塑建设管理办法
第一条 (目的)
为了更好地进行本市城市雕塑建设,确保城市雕塑质量,促进社会主义精神文明的发展,根据法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (定义)
本办法所称的城市雕塑,是指在本市道路、广场、车站、码头、机场、体育场(馆)、公共绿地、公园等公共场所以及居住区、开发区内塑造的独立形象雕刻作品。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市市区和城镇范围内城市雕塑的规划、建设和管理。
第四条 (基本原则)
城市雕塑建设应当遵循合理布局、确保艺术质量、与城市整体环境相协调的原则。
第五条 (管理机构)
上海市城市雕塑委员会(以下简称市城雕委)负责本市城市雕塑建设的组织协调和监督管理。市城雕委办公室具体负责本市城市雕塑建设的组织实施和相关的管理工作。
区、县城市雕塑管理机构具体负责本区、县范围内城市雕塑建设的组织实施和相关的管理工作。
规划、建设、文化、园林、公安、市政等管理部门按照各自职责,共同实施本办法。
第六条 (规划的制定)
市城雕委应当根据本市城市建设和社会发展的实际情况,协同市规划管理部门编制城市雕塑规划,并按照规定的程序综合平衡后,报市人民政府批准。
城市雕塑规划应当包括下列雕塑项目:
(一)国家级、市级和区、县级纪念性城市雕塑项目;
(二)市城雕委和区、县城市雕塑管理机构会同有关部门商定的城市雕塑项目;
(三)社会团体和群众倡议的城市雕塑项目。
第七条 (组织实施的分工)
城市雕塑建设应当根据城市雕塑规划,按照下列规定分别组织实施:
(一)国家级、市级纪念性城市雕塑项目以及市级机关所在地、车站、码头、机场、纪念场所和市容景观道路的城市雕塑项目,由市城雕委办公室负责;
(二)区、县级纪念性城市雕塑项目和本条第(一)项规定以外的公共场所的城市雕塑项目,由区、县城市雕塑管理机构负责;
(三)新建居住区、开发区等大型建设项目内的城市雕塑项目,由建设单位负责。
第八条 (建设资金的筹集)
本市城市雕塑建设的资金,可以通过下列方式筹集:
(一)市和区、县的专项拨款;
(二)建设单位自筹;
(三)企业、事业单位资助;
(四)社会捐款和捐助。
本办法第七条第(三)项所列城市雕塑项目的建设资金,应当纳入建设项目的总预算。
第九条 (设计人员、制作单位或者个人的资质要求)
凡在本市从事城市雕塑设计的人员,必须持有国家有关部门审核颁发的《城市雕塑创作设计资格证书》。
凡在本市从事城市雕塑制作的单位或者个人,必须持有市城雕委办公室审核颁发的《上海市城市雕塑制作许可证》。
第十条 (选址的确定)
规划管理部门编制或者修订详细规划时,应当根据本市城市雕塑规划,拟订城市雕塑项目的选址意向,并由市城雕委会同区、县城市雕塑管理机构和规划管理部门组织评审。
城市雕塑项目的选址经评审确定后,方可由规划管理部门将该详细规划按照规定的程序报批。
经规划确定的城市雕塑项目选址,未经市城雕委同意,任何单位和个人不得改变其规划用途。
第十一条 (设计方案的确定)
城市雕塑项目的选址确定后,市城雕委办公室,区、县城市雕塑管理机构和建设单位应当通过招标或者其他方式选择项目的设计方案,并按照下列规定进行评审后确定:
(一)本办法第七条第(一)项所列城市雕塑项目的设计方案,由市城雕委组织评审;
(二)本办法第七条第(二)、(三)项所列城市雕塑项目的设计方案,由项目所在地的区、县城市雕塑管理机构组织评审,并向市城雕委备案。
第十二条 (制作单位或者个人的确定)
城市雕塑项目的设计方案经评审确定后,市城雕委办公室,区、县城市雕塑管理机构和建设单位应当通过招标或者其他方式确定项目的制作单位或者个人。
建设单位按照前款规定,确定本办法第七条第(三)项所列城市雕塑项目的制作单位或者个人后,应当向项目所在地的区、县城市雕塑管理机构备案。
第十三条 (规划许可)
城市雕塑项目的制作单位或者个人在制作城市雕塑前,应当会同项目设计人员按照城市规划法规、规章的有关规定,向规划管理部门申请办理建设工程规划许可证。
第十四条 (制作过程的要求)
城市雕塑项目的制作单位或者个人在取得建设工程规划许可证后,应当按照项目设计方案和有关技术标准进行城市雕塑的制作,保证制作质量,并接受市城雕委办公室或者区、县城市雕塑管理机构的指导和监督。
城市雕塑制作过程中需对项目设计方案作变更的,制作单位或者个人应当会同项目设计人员按照本办法第十一条和第十三条的规定,办理有关手续。
第十五条 (项目建成后的验收)
城市雕塑项目建成后,应当由市城雕委办公室或者区、县城市雕塑管理机构会同规划管理部门,按照规定的程序组织验收。经验收合格的,方可揭幕。
城市雕塑项目经验收合格的,制作单位或者个人应当将城市雕塑的有关照片、图纸和文字资料等报送城市建设档案机构存档,并向市城雕委办公室备案。
第十六条 (日常维护和保养)
城市雕塑项目建成后,应当加强日常的维护、保养工作,使其保持完好和整洁。
城市雕塑的日常维护和保养工作,应当按照下列规定分别组织实施:
(一)本办法第七条第(一)、(二)项所列的城市雕塑项目,由所在地的区、县人民政府指定的部门或者单位负责;
(二)本办法第七条第(三)项所列的城市雕塑项目,由建设单位或者所属单位负责。
第十七条 (迁移或者拆除)
除城市公共基础设施建设的需要外,任何单位和个人不得擅自迁移或者拆除按照本办法规定建造的城市雕塑。因特殊情况确需迁移或者拆除的,应当征得市城雕委办公室或者区、县城市雕塑管理机构的同意,并由迁移或者拆除单位负责补偿。
第十八条 (处罚)
未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建造城市雕塑的,由规划管理部门按照城市规划法规、规章的有关规定给予处罚。
故意损毁城市雕塑,在城市雕塑上涂写、刻划或者擅自悬挂、张贴宣传品的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和相关的法规、规章给予处罚。
第十九条 (内部雕塑的建设管理)
本市机关团体和企业、事业单位内部的国家级、市级或者区、县级纪念性城市雕塑项目的建设管理,按照本办法的规定执行。
第二十条 (施行日期)
本办法自1996年5月1日起施行。








1996年3月5日
论证明责任的本质

周 成 泓
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:本文认为,证明责任的本质问题是要件事实真伪不明时的裁判方法论,它应当与证明责任如何分配区分开来。通过对各种克服真伪不明方法论的讨论,文章认为,证明责任的本质就是法律拟制;另外,不存在一种完美无缺的克服真伪不明的方法论。因此,我们应当淡化证明责任本质问题的讨论,而将主要精力集中于证明责任的分配上。
关键词:证明责任;本质;克服真伪不明;方法论。

“证明责任乃诉讼的脊梁”,由此可见证明责任的重要性。由于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位,因此,关于民事诉讼制度的全面改革是以证据制度为核心的。去年年底最高人民法院也出台了民事诉讼证据规则。有关证明责任问题的专著和论文也不断涌现,① 但大多仍停留在对证明责任(举证责任)分配的讨论上,而对证明责任本质问题鲜有提及者。笔者不揣冒昧,拟于本文中对此作一粗浅的探讨,敬请同行专家学者批评指正。
一、问题的提出
本文所称证明责任是指在案件口头辩论结束以后,当事人因要件事实没有得到证明,法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。它与提供证据责任相对应。
众所周知,法官在法律适用上有三个任务,即:第一,他必须了解和认识客观的法律,以便确认他所作出的裁判是否能在法律制度的规范中找到根据;第二,他必须将具体的案件事实与客观法律规范联系起来。其方法是:将诉讼中的事实主张与实体法所规定的该主张之法律效果发生所依赖的条件进行比较,并确认它们是否以及在多大程度上是相吻合的。最后,审核诉讼主张的真实性,并寻找该案件事实情况的真实性。只有当所主张的事实情况与该主张效果之发生所依赖的条件相吻合时,他才能支持当事人的权利保护请求,反之,他就必须驳回当事人权利保护请求。
但是上述由法律规范所规定的法律事实要件的大前提与要件事实这个小前提而推出结论的三段论式法律适用横式,是以案件事实能够被证明(包括证实为真或证实为伪)为前提的。如果作为推理小前提的要件事实真伪不明,推理就不能进行。另外,囿于人类认识能力的有限性,以及受人类认识活动的特点(一种回溯活动)及有关诉讼制
① 我国学者陈刚教授在其《证明责任法研究》一书的第二部分“证明责任法”中对此作了系统的阐述。这是笔者迄今为止所见到的我国大陆地区最早对证明责任的本质问题进行论述的著作。参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第113-165页。
度的制约,要件事实真伪不明永远是不可能被完全排除的。
当诉讼中出现要件事实真伪不明时,法官所面临的问题与当事人是不同的。对法
官来说,在要件事实真伪不明时其职责是解决如何适用法律,为此,他要解决三个方面的问题:第一,真伪不明时作出裁判的合法性何在:第二,法官是依据什么样的法律规范作出裁判的;第三,证明责任规范在克服真伪不明系论中的地位如何。而当事人面临的是由谁来承担因要件事实真伪不明所带来的诉讼后果,即证明责任如何分配或证明责任判决的内容是什么。由此可见,证明责任是为法官而设置的,克服真伪不明是法官的责任。那么,法官又是如何克服真伪不明的呢?
在回答这个问题之前,我们应当把证明责任判决问题的三个阶段加以严格区分,因为这是讨论克服不伪方法的前提。[1] 三个阶段是:第一阶段,法官在要件事实真伪不明时是否需要承担裁判义务,它解决证明责任制度设置的目的;第二阶段,法官克服真伪不明的裁判方法论是什么,它回答的是证明责任的本质;第三阶段,真伪不明时证明责任如何分配。

二、克服真伪不明的诸种方法及其评价
(一)经验强制
此法要求法官依据证明评价强制性地认定事实。此说认为,只要法官的自由证明评价仍起作用,证明责任的主宰就告结束,因为诉讼的一切情况会促使法官认为是某种情况的盖然性比是另一种情况的盖然性大,并且法官可以通过宣誓来补充对盖然性的心证。[2]
很显然,这种要求强制性地认定事实的观点对法官的感知能力提出了过高的要求,因为人类的认识总是有限的,这样的强制也无疑会极大地损害法官判决的说明力和可信度,并可能使其背上恣意的恶名。其次,此说混淆了自由的证明评价和证明责任判决(按照证明责任进行判决)的适用领域。自由的证明评价教导法官根据自己的生活经验对诉讼主张的真实与否,从诉讼的整个过程中获得自由的心证;证明责任判决则指示法官,即使自由的证明评价使自己一无所获,也不能不作出判决。自由的证明评价王国停止之时,正是证明责任的统治开始之时。[3]最后,这种观点曲解了自由心证的本意,它肆意地要求法院在没有获得对事实的心证之时仍必须作出判决。
(二)采用无实质既判力的判决
由于法官在真伪不明时不得拒绝裁判,所以,便有人考虑到了真伪不明时驳回原告起诉。但是,这样的判决从形式上看是结束了纷争,而且也可以视为实体判决,因为驳回起诉并非是缺少程序法要件之故。尽管从外部来看,这种驳回起诉与基于其他原因的驳回起诉一样否认了原告的主张,但由于其驳回的理由只是法官对原告的权利之形成的事实主张不能形成心证,并不意味着原告的事实依据的反面是成立的,因此它缺少实质性内容。而且这种无实体内容的判决,也根本不可能在双方当事人之间产生实质既判力,因此它不能阻止当事人以同样的理由另行起诉,它并未真正解决当事人之间的纠纷。
(三)通过不适用法律规范来判决
1、证明说
此说为德国学者莱昂哈特所首倡。这种观点将法律后果与要件事实的可证明性联系了起来,而不是与事实的(客观)存在相联系;它强加给实体法规范以一种纯粹的程序法内涵,并且把证据调查的三分结果(被证明,真伪不明,被驳回(未被证明))减至二分(被证明,未被证明(包含真伪不明)) [4]
然而,诉讼是否存在要件事实真伪不明取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每条实体法规范的存在均取决于具体场场合的各种因素,那就意味着实体法无独立地位。如果这样的话,人们就可以说证书证明的某项权利在找不到证明时消失了,而在重新找到时它又恢复存在了。所以实体法并非以具体情况下的可证明性为前提,相反,它是一种抽象而一般的独立存在,可证明性并非实体法规范的要件之一。② 另外,如果象证明法那样将实体法律关系理解为诉讼上的关系,那么在逻辑上就可以引申出下列结论:法官首先通过调查证明,然后才通过判决“创造”了法律,而若不能向法官证明请求权存在,则实体法上的法律要件就未完成(未被制定)。也就是说,仅仅在诉讼中才存在有效的实体法规范,在诉讼之外对实体法规范的适用及其作用,不过是后来产生的诉讼结果的预演而已。当然,这种观点看到了诉讼中的法官造法,看到了实质性判决对实体法的影响,但随即又违背逻辑地把实体法限制在具体的诉讼之中,将实体法“粘贴”在具体诉讼中的各种因素上,使得人类仿佛回到了遥远的古日尔曼时代。 [5]
2、不适用规范说
比说是德国学者罗森贝克在其著名的《证明责任论》一书中提出来的。罗氏认为证明责任问题仅存在于法官演绎推理的小前提之中,只有法官对法律规范的前提要件的存在获得肯定的心证时,才能适用该规范;当法官获得前提要件不成立的心证或对前提要件是否存在仍有疑向时,就不能适用法律规范,因为这种真伪不明的不利后果是由依据该法律规范提出诉讼主张的那一方当事人来承担的。罗氏还认为,证明责任仅仅是当真伪不明时不适用法律规范(不是不进行法律推理)的一个结果,但另一方面他又认为,证明责任规范不仅存在,而且应用证明责任规范可以克服其伪不明。[6 ]
由此可见,罗氏正确区分了“被驳回”和“真伪不明”,并且他认为,在真伪不明时也可以不从内容上适用法律规范,真伪不明与被驳回可以被同等看待。然而令人遗憾的是他未能跨出最后一步——未能解释清楚授权法官可以这样做的充分理由。
(四)通过证明责任规范来判决

②当把真伪不明纳入法律要件事实时,如我国《民法通则》第23条将生死不明达一定期限作为当事人申请宣告公民死亡的原因,也作为法官作出宣告死亡判决的理由,而不管该以民是否已实际死亡。这时,可证明性就成了法律规范的要件之一。

经过潜心研究和理论争鸣,学者们意识到在真伪不明条件下,试图不借助辅助手段或者仅以纯粹的证明责任规范来克明真伪不明是不可能取得最后成功的。因此,有学者提出应当借助于辅助手段来解决真伪不明时的裁判方法论问题,这种辅助手段就是证明责任规范。这种规范不是纯粹的证明责任分配规范,相反它指的是一种具有一般意义的基本规范,一种共同的克服真伪不明的法律适用规范。根据内容的不同,这种规范可分为以下几种。
1、莱波尔特的特别规范说
莱波尔特认识到当要件事实真伪不明时进行法律推理是不可能的,为了克服真伪不明,有必要设置一些特别规范,例如证明责任规范。它以真伪不明为内容,其法律后果是对作为其前提要件真伪不明的法律要件满足或不能满足的拟制。而拟制的法律后果为,通过证明责任规范使一种情况(真伪不明)与另一种情况(事实被认定存在或不存在)在结果上等效,尽管两种情况可能并不一样。 [7]
但是,莱氏认为克服真伪不明的方法问题与对争议风险的内容分配一并包括在其证明责任规范之中。这样,他就不仅背离了实体法中的证明责任规范(只是分配不利后果而并未从方法论上指示法官如何适用法律)。而且倘若不存在证明责任基本规范,那么就必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范,于是,法律规范的数量就会成倍增加。另外,由于证明责任规范与实体法的分离,导致了证明责任的“软化”,证明责任就成为一种无形式拘束力的存在,只要有合理的理由,随时可以被改变,而这并不违背实体法,困为这样做并未改变实体法自身。
2、穆兹拉克的消极规则说
穆兹拉克认为证明责任规范的要件事实就是真伪不明,其法律后果是对某个法律要件的拟制(为不存在)。这种将真伪不明拟制为不存在的证明责任规范是一种贯穿于整个证明责任规则的基本原则,穆氏称之为消极规则。这种克服真伪不明的消极规则与对真伪不明的不利后果的分配是分开的。 [8]
依照此说的确可以避免因适用复数规范(证明责任规范和实体法规范)所产生的交错现象,然而,穆氏又主张由于证明责任判决的内容受制于实体法,所以没有必要再强调证明责任规范的独立性。显而易见,这与他同时赞成的证明责任规范独立论的观点自相矛盾。另外,根据此说也无法克服认为是规范说的“阿基里斯腱”(Achilles腱,意为‘致命的弱点’)的权利根据规定与权利障碍规定之问的区分问题。由于穆氏批评了通过导入证明责任规范来区分权利根据规定与权利障碍规定的做法,因此他就只得承认存在着一个独立于实体法规范的证明责任分配规范。如此一来,就导致了此说内部的不和谐:在他的系统中同时存在两种不同的证明责任规范,一为消极规则,它从理论上克服真伪不明,它将要件拟制为不存在,另一为包括一切在真伪不明情形下将要件拟制为存在的,作为证明责任规范之“特别规则”的规范。虽然穆氏看到了罗森贝克不适用规范说的缺陷所在,但他在对之进行批判后却止步不前了,没有进一步对克服真伪不明规范和证明责任(分配)规范之间究竟具有何种关系作出充分的说明。[9]
(五)普维庭的操作规则说
普维庭将克服真伪不明的方法与证明责任判决的具体内容严格区分开来,将克服真伪不明的方法称为“操作规则”,其实质内容是虚拟,虚拟的是某个待适用规范的法律要件是否得到了满足,即虚拟某个要件事实存在与否,根据具体证明责任分配的不同,这种虚拟有时是肯定的虚拟,有时又是否定的虚拟。这种操作规则的本质是什么呢?普氏的回答是:一种方法论,是法官在要件事实真伪不明时的裁判方法。它不具备法律规范特征,并且也不能够纳入法律规范之中。至于这种操作规则的依据,普氏认为可以从禁止阻碍司法和司法救济请求权中找到。 [10]
对于普维庭的操作规则说,日本学者吉野正三郎认为它虽然将真伪不明时实现裁判的理论装置与证明责任分配作了明确区分,但它过于抽象化,只不过是一个为说明处理单纯的真伪不明事项的道具,其本身并没有什么实际意义。[11]
另外,以操作规则说为中介的普维庭的证明责任理论也并非是完美无缺的。对此,穆兹拉克举例进行非常严谨的反驳。譬如,对于根据德国民法典第823条第1款 ③提出的赔偿请求,当该法规的构城要件——过失处于真伪不明时,法官该如何判决呢?如果根据规范说(普维庭持的是修正规范说,大体可纳入规范说的范畴)的证明分配标准,应由原告承担证明责任。与此相反,对于依产品责任提出的损害赔偿请求,判例则将过失的证明责任转换给了被告。但是,普维庭并没有就为何能够得出上述结论进行解释,他只是结论性地抛出了证明责任判决的结果。因此,对于过失为真伪不明时拟制为存在或不存在仍然是一个解释问题,任凭一个操作规则本身是无法充分解决问题的。 [12]
(六)证明责任法说
此说为我国学者陈刚教授所倡导。在其《证明责任法研究》一书中,陈刚教授指出,证明责任是指法院(法官)在要件事实真伪不明时适用的裁判规范,它是一种法律,在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同,属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。证明责任法是一种独立的裁判规范,它与被适用的法律规范属于同一法域。相对于成文实体法而言,证明责任法具有附属性和隐形性的特征(当然也有少量以成文法形式表现出来的证明责任法)。除对争议较大的证明责任分配内容有加以制定法化的必要外,在原则上,应按照立法宗旨和法解释论,通过识别方式来构建证明责任法的体系。[13]
由上可见,证明责任法说试图揉和莱波尔特的特别规范说,穆兹拉克的消极规则说以及普维庭的操作规则说,它能够较好地解释真伪不明时的裁判方法论问题。但是,其证明责任法本身的性质是模糊的,该说既认为它是一种克服真伪不明的方法,又认为它是一种法律规范,且具有隐形性和附属性,其发现和适用必须通过法解释来进行。而解③《德国民法典》第823条第1款规定:因故意或过失不法侵害他人生命,身体、健康、自由,所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。

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