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淮北市人民政府办公室关于印发淮北市控制和查处违法建设办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 14:21:29  浏览:9860   来源:法律资料网
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淮北市人民政府办公室关于印发淮北市控制和查处违法建设办法的通知

安徽省淮北市人民政府办公室


淮北市人民政府办公室关于印发淮北市控制和查处违法建设办法的通知



濉溪县、各区人民政府,市政府有关部门,各有关单位:

《淮北市控制和查处违法建设办法的通知》已经2012年3月28日市政府第74次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。



二0一二年四月十九日



淮北市控制和查处违法建设办法

第一章 总 则

第一条 为加强城乡规划管理,及时制止和查处违法建设,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《安徽省城乡规划条例》、《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于《淮北市城市总体规划(2006—2020年)》确定的420 平方公里的城市规划区范围。

第三条 有下列情形之一的建筑物、构筑物及其他设施属违法建设:

(一)未取得土地使用权进行建设的;

(二)未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的;

(三)未按规定限期拆除的临时建筑物、构筑物;

(四)未取得建筑工程施工许可证或未按建筑施工许可证要求施工的;

(五)其他不符合城乡规划或未经相关主管部门批准进行建设的。

第四条 对违法建设的控制和查处工作实行绩效目标管理,具体考核办法由市人民政府另行制定。区人民政府以及市人民政府相关部门应当制定和完善目标管理责任制,分解并落实市人民政府下达的绩效考核目标。

第五条 市、区人民政府成立控制和查处违法建设领导小组,定期研究、通报违法建设综合治理情况,协调处理查处违法建设中出现的突出问题;领导小组下设办公室(以下简称“控违办”),办公室设在市、区城市管理行政执法局,具体负责组织协调、督察考核违法建设的控制和查处工作。

第六条 对违法建设的监督管理工作实行以区为主、谁主管谁负责、专门机关工作和群众参与相结合的原则,突出重点、控制源头、协作配合、依法追责,实施综合治理和长效管理。

第七条 区政府负责在本辖区或授权管理范围内组织实施本办法。

市城乡规划、国土资源、城管执法、城乡建设、房管、交通运输、水务、公安等部门以及供电、供气等单位按照各自职责,依法做好违法建设控制和查处相关工作。

广播、电视、报刊等新闻单位应当配合政府及相关部门做好控制和查处违法建设的宣传工作。

第二章 职责分工

第八条 区政府是其辖区或授权管理范围内控制和查处违法建设工作的责任主体,全面组织领导辖区或授权管理范围内违法建设的控制和查处工作。主要职责是:

(一)明确街道、镇及所辖村、居委会和所属相关部门控制和查处违法建设工作责任,确定本辖区或授权管理范围内控制和查处违法建设的工作目标;

(二)督促街道、镇及其所辖村、居委会和所属相关部门制订具体的巡查和控管措施,开展巡查控管工作;对发现的违法建

设行为,责成相关部门依法查处;

(三)处理因查处违法建设引发的影响社会稳定和社会治安等问题;

(四)对辖区或授权管理范围内单位和居(村)民进行城乡规划、土地管理等法律、法规和政策的宣传教育;

(五)配合市人民政府相关执法部门做好违法建设的控制和查处工作。

第九条 城市管理行政执法部门是查处违法建设工作的牵头部门,负责查处未经规划许可或未按照规划许可擅自进行建设的违法建设行为和未按规定限期拆除的临时建筑物、构筑物。市城市管理行政执法部门负责查处淮编〔2009〕12 号文件规定的管辖道路两侧(第一栋建筑物或依附该建筑物)和区域内的违法建设行为,指导、督察、协助各区人民政府违法建设查处,协调组织全市重大违法建设的拆除工作。

第十条 城乡建设部门负责查处已取得规划许可但未取得建筑工程施工许可或未按照建筑工程施工许可的规定擅自进行建设的违法建设行为。

第十一条 国土资源部门负责对违法用地行为依法进行查处。

城乡规划部门负责协助相关部门查处违法建设行为,并就违法建设对城乡规划的影响程度及时作出认定。

第十二条 公安部门负责依法维护拆除违法建设现场秩序,及时制止阻碍国家机关工作人员依法执行职务等违法犯罪行为。

工商、卫生、文化、环保等部门在核发有关许可证和执照时,应当严格审核把关,对利用违法建设开展经营、不能提供合法经营场所使用证明的,不予核发有关许可证、执照。

供水、供电、供气等单位在受理用水、用电、用气报装申请时,应当按照行业规定的条件严格审核,对不能提供合法证件的,不得办理报装手续。

第十三条 监察部门负责行政过错责任追究工作的监督检查,依法调查处理行政过错责任案件和国家行政机关及其工作人员等监察对象参与违法建设的案件。

第三章 巡 查

第十四条 区政府建立由街道(镇)、居(村)委会和相关部门组成的巡查网络,制订巡查控管方案,划定责任区域,明确具体单位。

街道(镇)、居(村)委会要制订巡查措施,落实巡查人员,负责在辖区内开展日常巡查工作,及时发现和制止违法建设行

为。

第十五条 市、区城市管理行政执法部门应当加强对各类建设工程的巡查,制订巡查控管方案,建立建设工程批后跟踪管理工作机制,确定管理责任人,及时发现、制止和查处违法建设行为,并对下列区域实行重点巡查:

(一)主次干道,重要景观地带;

(二)党政机关和大专院校及重点工程项目周边;

(三)列入旧城改造和城中村综合改造的区域;

(四)市、区政府确定的其他区域。

第十六条 国土资源、城乡建设、交通运输、水务等相关部门应当在各自管理范围内制订巡查控管方案,明确责任人、责任区域、巡查时段和巡查重点。

第十七条 负有违法建设巡查责任的工作人员应当遵守下列规定:

(一)按照巡查控管方案规定的时段和责任区域巡查,做好巡查记录;

(二)发现违法建设及时制止、报告并采取摄像、照相或者现场勘验等方式取证。

第十八条 市、区控制和查处违法建设领导小组办公室应当建立违法建设控制和查处信息平台,负责收集、整理和通报相关信息。

国土资源、城乡规划、城乡建设等负有违法建设管理控制和查处责任的单位,应当及时报送行政许可及其他相关信息资料,配合“控违办”做好违法建设信息的收集工作。

第十九条 市、区政府相关部门建立违法建设举报制度,公布举报电话,做好举报记录,及时处理举报的问题,并将办理情况反馈举报人。

任何单位和个人有权举报违法建设行为。举报违法建设行为,经查证属实的,给予举报人适当奖励。

第二十条 行政执法部门对于群众举报、上级交办的违法建设信息应当在1 个工作日内进行核查。经核查属于本部门职责范围的,应当在2 个工作日内予以立案并及时采取相关控制措施。

经核查不属于本部门职责范围的,应当于1 个工作日内将案件移送相关部门。接受案件移送的部门应当在2 个工作日内立案并及时采取相关控制措施。

第四章 处 置

第二十一条 违法建设一经发现,相关部门和单位应当及时制止,依法从严、从快查处。

对当事人采取查封场所、设施或财物的,或者扣押财物的,按照《中华人民共和国行政强制法》相关规定执行。

第二十二条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼,又不拆除的,可以依法强制拆除。

第二十三条 除行使相对集中行政处罚权的城市管理行政执法部门可以实施与行政处罚权有关的行政强制措施外,其他行政强制措施由法律、法规规定的行政机关依法实施。

第二十四条 凡有下列情形之一,且无法采取改正措施消除影响的违法建设,责令当事人限期拆除;不能拆除的,依法没收实物或违法收入,可以并处罚款:

(一)侵占现有或城乡规划确定的道路、市政管线、公共绿地、高压供电走廊等基础设施及社会服务设施规划用地的;

(二)危及防洪、消防、人防等城市防灾设施正常运行,给城市安全造成隐患的;

(三)擅自改变或突破强制性规范控制指标,侵害公共利益,或更改建筑造型,严重影响市容景观的;

(四)其他违反城乡规划强制性规定的。

相关部门建立集体会审制度,对可以采取改正措施消除影响的违法建设,应当从严审核并提出具体意见。

第二十五条 国土资源、城管执法、城乡建设等部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后, 当事人拒不停止或逾期不拆除的,按照职责分工,由市政府或区政府责成有关部门依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。行政执法部门之间发生执法管辖不明或者有争议的,应当协商解决或者报请“控违办”决定。

第二十六条 在当事人自拆期限内,相关部门应当明确专人实施跟踪监督检查,实时监控,防止发生抢建行为。行政执法部门对违法建设依法实施强制拆除的费用,由违法当事人承担;拒不承担的,由作出强制拆除决定的行政执法部门申请人民法院执行。

第二十七条 对房屋或土地征收中涉及的建筑物依法从严核准,凡经有关部门核定为违法的建筑物,一律不得给予征收补偿。

第二十八条 对屡拆屡建或者有组织实施违法建设的行为依法从重处理;对采取威胁和暴力方式阻碍执法,构成违反治安管理行为的,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理;对涉嫌犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第五章 行政问责

第二十九条 相关部门工作人员有下列行为之一的,按照有关规定,单独或者合并给予责令作出书面检查、通报批评、取消当年评优评先资格、诫勉谈话等组织处理;对造成严重后果的,由监察机关立案查处:

(一)违法审批、越权审批、违法办理权属登记的;

(二)不按规定巡查的;

(三)对于举报或者巡查发现的违法建设,不按照规定报告、制止、移送或者立案处理的;

(四)对违法建设涉及的其他违法行为,未依法查处的;

(五)谎报、瞒报、拒报违法建设信息的;

(六)其他玩忽职守、滥用职权等行为。

第三十条 区政府对本行政区域内违法建设查禁不力的,予以通报批评;街道(镇)行政区域一年内出现3 起新增违法建设未及时发现或未及时处置的,对街道(镇)分管领导问责,出现5起以上的对街道(镇)主要领导问责;因控制和查处违法建设不力造成严重社会影响,或者发生安全事故造成生命财产损失的,取消当年度目标考核评先资格并追究主要领导、分管领导的责任。

市政府相关部门不按照本办法规定协助、配合控制和查处违法建设工作,不制定巡查控管方案和处置办法的,对单位予以通报批评;情节严重的,取消单位当年目标考核评先资格并追究主要领导、分管领导的责任。

在控制和查处违法建设的行政执法活动中,供水、供电、供气单位应当提供协作和配合而不提供的,对单位予以通报批评;情节严重的,追究主要领导、分管领导的责任。

第三十一条 国家机关、企事业单位及其工作人员实施、参

与、包庇违法建设,阻挠查处工作的,由所在单位、上级主管部

门或者行政监察机关给予行政处分。

第六章 奖 励

第三十二条 市政府每年安排专项资金,用于奖励举报有功人员和控违工作的先进单位和个人。具体奖励办法由市“控违办”另行制定。

第七章 附 则

第三十三条 本办法由市城市管理行政执法局负责解释。

第三十四条 濉溪县可参照本办法执行。

第三十五条 本办法自印发之日起施行。

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刑法上严格责任之否定

欧锦雄


内容提要:刑法上严格责任包括绝对严格责任和相对严格责任两种。文章认为,我国刑法典不应该确立严格责任制度,理由有四:(1)严格责任制度的确立会违背刑法正义;(2)严格责任制度会破坏我国犯罪构成的合理架构,造成犯罪构成理论的混乱;(3)相对严格责任制度违背了无罪推定原则;(4)英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪在我国只认为是一般的行政违法行为或民事违法行为。对于侵犯公共利益的犯罪和取证困难的犯罪,我国可以采取一定的刑事立法、司法对策来应对。
关键词:刑法、严格责任、否定、立法、司法

所谓刑法上严格责任,是指刑法规定的、只要行为人实施某一法定行为(或不作为)或导致某一法定结果就可不问其罪过之有无或推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。它可分为:绝对严格责任和相对严格责任。前者是指刑法规定的,只有证明行为人实施了法定的行为(或不作为)或造成了法定结果,即可判令行为人承担的刑事责任。在绝对严格责任的情况下,被告人提出的任何辩护理由均不影响罪名的成立。而相对的严格责任是指刑法规定的,行为人实施某一法定行为(或不作为)或造成某一法定结果即可推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。在相对严格责任情况下,被告人可以“无过失”等理由进行辩护,其辩护理由可影响到罪名是否成立。刑法确立严格责任制度,可以更好地打击和预防一些特殊犯罪,也便于诉讼,因此,英美法系国家在一定范围内存在严格责任,但是,由于严格责任是不问罪过的刑事责任,因此,在严格责任情况下,对于被定罪的被告人来说,他在实施某一法定行为(或不作为)或造成某一法定结果时,实际上可能存在两种心态,一是主观上具有罪过,二是主观上无罪过。换言之,在严格责任情况下,行为人无罪过也可能被定罪判刑。正是由于存在着行为人无罪过也可被定罪判刑,因此,刑法上严格责任问题备受刑法学界的关注,并引起了理论的纷争。近年来,许多学者极力推崇英美法系的严格责任制度,并主张我国引进严格责任制度。关于我国刑法应否规定严格责任制度的问题,是关系到罪刑法定原则、犯罪构成理论和无罪推定原则等方面的重大问题,因此,我们应理性地思考这一问题,并在理论上进一步深入研究。
一、刑法上严格责任的概说
“无犯意(或罪过)则无犯罪”,是近现代刑法理论中的重要格言。然而,从刑法历史上考察,犯意(罪过)并不是从来就作为犯罪构成的要件的。①英国的古代普通法采取的是以因果关系的存在为责任唯一根据的归责方式,它不考虑被告人的内心状态,只要证明被告人的行为客观上造成了损害结果,就科处刑罚。②16世纪末17世纪初,犯意(罪过)的概念才被引入英国普通法,“无犯意(罪过)即无犯罪”后来演变成英国刑法的一项基本原则。但是,19世纪末20世纪初,英美刑法又开始突破“无犯意(罪过)即无犯罪”的原则,在其刑事立法和司法判例中对一些特殊犯罪(主要是公共利益方面和道德方面的犯罪)规定了严格责任,以便于更好地保护社会和公共利益。③
在英美法系国家所确立的严格责任犯罪里,仅有少部分犯罪属于普通法上的犯罪,绝大部分的严格责任犯罪来源于《交通法》、《食品法》、《酒类与药物法》、《环境保护法》等制定法。④其涉及的犯罪主要有以下几类:(1)危害公共安全方面的犯罪。例如,非法持有枪支弹药及爆炸物。(2)侵害儿童人身权利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪。例如,拐骗不满14岁的儿童、卖酒给未成年人、奸淫幼女等。(3)妨害公共卫生方面的犯罪。例如,出售伪劣食品、拥有或出售伪劣药品等行为。(4)破坏公共秩序方面的犯罪。例如,违反交通规则、制造环境污染、非法持有证件等犯罪。这些严格责任犯罪具有以下共同点:(1)这些行为侵犯了公共利益或严重违反性方面的道德准则或其他道德准则。(2)侵害行为具有普遍性和复杂性。(3)行为人的主观心理难以认定,取证困难。⑤
英美法系国家之所以确定刑法上的严格责任制度,主要是基于两方面的考虑:(1)对一些特殊犯罪实行严格责任,有利于保护公共利益。英美法系国家所确立的严格责任制度主要适用于食品销售、房屋登记、财政金融和道路管理等有关公共利益管理规定中的犯罪,因此,对这些犯罪采取严格责任制度可以提高行为人的责任感,有利于社会管理法规的执行和落实,从而保护公共利益。(2)便于诉讼的需要。被确定为严格责任的犯罪,往往是那些要证明被告人行为是否出于故意或过失均较为困难的犯罪。若将罪过作为犯罪构成的必要要件或将证明罪过之有无的证明责任由起诉方承担,往往会使被告人逃避惩罚,使法律规定形同虚设。另外,适用严格责任的犯罪往往是那些违反工商管理和交通管理等法规的轻微犯罪,这些轻微犯罪案件由初级刑事法院管辖。由于这些轻微刑事案件数量较大,如果对每一起这类轻微刑事案件均调查其有无罪过,那么,起诉方和法院的工作任务将较为繁重,这不仅大大地增加了诉讼成本,而且不能及时惩罚这类犯罪。英美法系国家在刑法上确立严格责任制度,已有近百年的历史,从其实际社会效果看,确实是降低诉讼成本,提高了诉讼效率,并能有效地惩罚和预防妨害公共利益的犯罪。正因如此,近些年来,我国刑法学者对刑法上严格责任问题不断探索,许多刑法学者提出,我国刑法应引入英美法系国家的严格责任制度(主要指相对严格责任制度),甚至有不少学者认为,我国现行刑法典实际上已确立了严格责任,对此,笔者持否定的态度。
二、刑法上严格责任之否定
不可否认,严格责任制度的确立,适应了刑法保护社会公共利益的功利主义需求,它提高了诉讼效率,及时惩罚和预防了妨害公共利益的犯罪,但是,严格责任也存在严重的弊端,它可能使无罪过的人受到刑罚处罚,这是对刑法正义的偏离。目前,英美法系国家的刑法渊源是普通法和制定法并存,这是其独特之处,此外,其诉讼制度、犯罪构成理论、罪刑法定原则的内涵、刑事实体和程序的界限等,均具有其独自的特色。我国刑事法及其理论和英美法系国家相比,具有较大的区别,因此,我国不能盲目地引进英美法系的刑事法律制度或刑法理论,否则,我国刑事立法将出现严重的冲突,刑法理论将产生混乱。笔者认为,我国刑法应否定严格责任,包括否定绝对严格责任和否定相对严格责任。主要理由如下:
(一)严格责任制度的确立会违背刑法正义
无社会危害性则无犯罪,而刑法意义上的社会危害性取决于主观恶性(主要指罪过)和客观危害。若没有罪过,那么,即使行为人的行为造成了一定的损害结果,也不能说该行为具有刑法意义上的社会危害性,更不能说该行为是犯罪。该行为造成的损害结果与自然界的洪水、地震等自然灾害造成的结果并没有什么区别。可见,罪过是认定社会危害性必不可少的。因此,罪过应成为犯罪构成要件中必不可少的要件。严格责任制度的确立实际上就是在刑法上确定无罪过的行为也能构成犯罪,换言之,无社会危害性的行为也可构成犯罪。因此,严格责任犯罪中之无罪过犯罪缺乏存在的正当性,从而有违于刑法正义。严格责任的适用的确可以减少诉讼成本和提高办案效率,但是,诉讼的根本价值在于追求公平、正义,若以效率为名确立严格责任制度,连无罪过的行为也予以定罪,实际上是本末倒置
(二)严格责任制度会破坏我国犯罪构成的合理架构,造成犯罪构成理论的混乱
由于罪过是认定社会危害性必不可少的,因此,罪过是我国犯罪构成中必不可少的要件。我国的犯罪构成是主客观要件统一的犯罪构成。如果我国刑法确立了绝对严格责任或相对严格责制度,均会破坏我国现行犯罪构成的合理架构,使一些无罪过的行为也被确定为犯罪。在刑法确定绝对严格责任的情况下,由于刑法确定,只要行为人实施某一法定行为(或不作为),或导致某一法定结果,即应以该罪定罪,因此,这实际上是在实体上确定其中的一些无罪过的行为也是犯罪。在刑法确定相对严格责任的情况下,刑法确定,只要行为人实施某一法定行为(或不作为),或导致某一法定结果,即可推定该行为构成该罪,如果被告人确实具有无过失等合理的辩护理由,也可不构成该罪,对此,有学者认为,相对严格责任实际上就是对被告人实行过错推定。相对严格责任还是要问被告人的主观过错,其最终定罪还是要么故意、要么过失,故与主客观相统一原则是一致的。至于犯罪构成,由于相对严格责任在定罪时所考虑的自然是包括行为人的主观方面在内的四要件,只不过在起诉时免去了检察机关对犯罪嫌疑人主观方面的证明责任,而推定他有过错,因而也是不矛盾的。⑥将相对严格责任理解为过错推定责任,笔者并无异议,当然,将其理解为罪过推定责任更为贴切。但是,这种罪过推定责任也是违背我国犯罪构成理论的。如果刑法确定了相对严格责任,实际上是在刑法中以程序要素确定了实体内容。由于被告人不能提出确实的合理辩护理由来证实自己的行为无罪过,就可以推定行为人有罪过,这实际上将那些客观上无罪过而又无法提出确凿证据的行为被假定为有罪过而以犯罪论处。这实质上是从实体上肯定无罪过的行为也可构成犯罪,可见,相对严格责任同样破坏了我国的犯罪构成合理架构。
(三)相对严格责任制度违背了无罪推定原则
无罪推定原则是当前世界刑事诉讼中的重要原则,其基本内涵为:凡是受刑事指控的人,在未依法证实有罪之前,应被视为无罪,同时,它包含以下内容:证明被告人有罪的责任由控诉方承担,被告人不负有证明自己无罪的责任。若控方没有获得足以证明被告人有罪的证据,推定被告人无罪。如果刑法确定相对严格责任制度,那么,只要被告人不能提出确实的无罪过的合理辩护理由,就可以推定被告人的行为属于有罪过的犯罪行为,即使是客观上行为人并无罪过。这实际上是有罪推定,这是与无罪推定原则格格不入的。
(四)英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪,在我国只认为是一般的行政违法行为或民事违法行为。
英美法系国家的犯罪概念和我国的犯罪概念存在着较大的差别。我国刑法认为,犯罪是具有一定(或严重)的社会危害性、触犯刑法而应受到刑罚处罚的行为,如果行为的社会危害性没有达到一定(或严重)的程度,就不能认为是犯罪,而英美法系国家将许多仅是一般社会危害性的行为也以犯罪认定,例如,驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、闯红灯、超速、超载等违反交通法规的行为在英美法系国家也被认为是犯罪,这些犯罪一般均处罚较轻,多以罚金为主。⑦但是,在我国,这些行为仅作为一般违法行为看待而不认为是犯罪,在处罚上一般仅给予行政处罚或要求承担民事责任。英美法系国家在工商、交通等管理法所规定的绝大多数严格责任犯罪被我国法律作为一般的行政违法行为和民事违法行为看待。我国行政法和民法并不排斥严格责任,我国行政法和民法上确立严格责任在理论上具有合理性,民法和行政法上的严格责任对于平衡社会各方面的利益、保护公共利益和处于弱者地位的受害者的合法权益具有重要意义。我国行政法和民法所确立的严格责任制度也能较好地在行政领域和民法领域处罚违反公共利益的不法行为和提高诉讼效率,从而保障行政法和民法的贯彻执行。因此,没有必要破坏犯罪构成的合理架构和违背无罪推定原则而在刑法上确立严格责任制度。对英美法系国家认为是严格责任犯罪而我国刑法也认为是犯罪的行为(例如,非法持有毒品犯罪、奸淫幼女犯罪),我国刑法和刑事诉讼法可以通过其他的法律措施予以解决,从而更好地打击这些犯罪,但是,不一定需要在刑法上确立严格责任制度来解决。
综上所述,我国刑法典不应确立严格责任制度。许多刑法学者在论述严格责任问题时提出,我国现行刑法典实际上已规定了若干相对严格责任犯罪。他们认为,非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、巨额财产来源不明罪等犯罪均属于相对严格责任的犯罪。这是必须澄清的问题。笔者认为,我国现行刑法典并不容纳严格责任犯罪,前面列举犯罪均不属于相对严格责任犯罪。我国现行刑法典第14条和第15条明文规定,应当负刑事责任的犯罪只有故意犯罪和过失犯罪两种类型。第16条则规定,既没有故意也没有过失的行为造成了损害结果的,属于意外事件,不是犯罪。因此,前述所列举的非法持有毒品罪等犯罪均为具有罪过的犯罪,并非相对严格责任犯罪。由于我国现行刑法典并未明文规定有相对严格责任制度,若对前述犯罪以相对严格责任犯罪对待,并自认为我国刑法典已确立了相对严格责任制度而在司法实践中对其进行罪过推定,必将违反罪刑法定原则。在我国制定现行刑法时,由于立法者对严格责任问题和其他理论问题研究不深,同时,由于该部刑法典是由众多立法人员共同草拟的,因此,难免出现立法上的疏忽,以致刑法分则所规定的一些犯罪在罪过形式方面存在模糊规定,甚至出现罪过形式的空白条款,前述所列举的犯罪即属此类情况。但是,根据现行刑法典第14、15条的规定,这些犯罪要么是故意犯罪,要么是过失犯罪,因此,可根据刑法分则的具体规定以犯罪构成理论和其他相关理论来断定其罪过形式。但是,这些犯罪并不是相对严格责任犯罪。
三、立法、司法建议
英美法系国家在刑法上确立严格责任制度已有相当的历史,并将长期存在。这说明严格责任制度自有其合理之处。严格责任制度能及时、有效地预防和惩罚侵犯公共利益的犯罪以及取证困难的犯罪,从而更好地保障公共利益,这是该制度的价值所在。虽然我国刑法应否定严格责任,但是,对于严格责任的一些合理内核,我国刑法和刑事诉讼法应采取其他方式予以体现,以便使我国刑法和刑事诉讼法能更好地在惩罚和预防犯罪方面发挥作用,尤其应采取一定的立法和司法措施来对付取证困难的犯罪,从而更好地体现我国刑事法的公平和效率。
(一)针对取证困难的犯罪的刑法对策
非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、拐骗儿童罪和巨额财产来源不明罪等犯罪属于取证困难的犯罪,英美法系国家对这些犯罪往往适用严格责任。由于我国刑法应否认严格责任制度,因此,可采取下述刑法对策来应对其取证难的问题,从而更好地惩罚此类犯罪。
1、若取证困难的犯罪为故意犯罪,可增加一条文(或款)另规定一个相应的过失犯罪。
在我国刑法中,许多取证困难的犯罪属于故意犯罪。从刑法分则条文看,许多故意犯罪则可通过对类似词句进行分析得知其为故意犯罪,但是,也有一些犯罪从条文上看难以确定罪过形式,甚至有一些罪过空白条款(如非法持有毒品罪)。由于我国刑法典第15条第2款规定“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”因此,对于罪过空白条款或罪过形式模糊条款的犯罪,一般可认定为故意犯罪。
对于取证困难的故意犯罪来说,有时要证明其主观心态为故意是很困难的。为了防止这些故意犯罪完全逃避法律制裁,我们可以在刑法上增加一个相应的过失犯罪来应对。毕竟证明过失犯罪应容易一些。我们知道,过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,其中的疏忽大意的过失在证明上具有较大的伸缩性。疏忽大意的过失的一个重要特征是对危害结果应当预见而没有预见,而行为人“能不能预见”是判断行为人应否负刑事责任的重要方面,“能不能预见”一般以主观标准来认定,这样,法官在认定疏忽大意的过失时具有较大的伸缩性,这需要法官自由心证来确定。可见,对于取证困难的故意犯罪,在刑法上另行增加一个相应的过失犯罪,可以在较大限度内防止这类故意犯罪完全逃脱罪责,例如,对于刑法第236条第2款规定的奸淫幼女犯罪,可通过相应增加“过失奸淫幼女罪”来应对取证困难的问题。此外,对于非法持有毒品罪等取证困难的故意犯罪,也可采取增加一个相应的过失犯罪的方法应对取证难的问题。取证难的故意犯罪在法定刑上当然应高于相应增加的过失犯罪,因此,这种立法符合罪刑相适应原则,体现了刑法的正义。
2、对于个别取证困难的犯罪以不作为犯罪予以规定,在条文上规定,行为人具有说明某种特定事实的义务
我国刑法典第395条所规定的巨额财产来源不明罪即属于不作为犯罪,条文规定国家工作人员具有说明某种特定事实的义务。根据这一条文规定,当国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大时,由于其财产来源可能是合法取得,也可能是非法所得,因此,该国家工作人员即产生了说明其财产真实来源的义务,如果其故意不履行说明其财产的真实来源(包括不说或说明无法令人信服)的义务,就是以不作为形式侵害了廉政侦查审理制度,从而构成该罪。在这一种案件中,财产来源只有两种可能,即合法取得和非法取得,如果其说明财产来源为非法所得,就根据非法所得的情况另行处理,而不必按此罪处理,因此,巨额财产来源不明罪规定的说明其财产真实来源的义务主要是说明其财产来源具有合法性的义务。巨额财产来源不明罪是故意犯罪,即国家工作人员故意不履行说明的义务才可构成此罪。如果其过失不履行说明义务,或根本不可能履行说明义务,则不构成此罪。正因如此,笔者认为,巨额财产来源不明罪不属于严格责任犯罪。实践中,可能有些犯罪嫌疑人会说,这些巨额财产是合法取得,或者记不清如何取得,其本人想说明,但根本没有能力说明。这一情况类似于贪污案或盗窃案,一些犯罪嫌疑人往往会说其没有“非法占有的目的”。由于罪过具有内在性,需要通过对客观事实来推断认定,因此,在司法实践中,罪过认定应结合各种客观事实来进行,由法官依自由心证原则判断,而不能偏听犯罪嫌疑人的一面之辞。有人认为,根据刑法典第395条的前部分规定以及后面的“差额部分以非法所得论处”的规定,巨额财产来源不明罪属于罪过推定的严格责任犯罪。笔者不同意这种观点,笔者认为,该罪的罪状仅为“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,”后面一句“差额部分以非法所得论”已不属于该罪的罪状范围,它应与该款最后一句“财产的差额部分予以追缴”结合理解,即这两部分结合在一起而形成一个有关行政处罚(或称财产保安处分)的行政规范,而行政法是可以适用严格责任的。当然,刑法第395条的条文尚存在需要完善的地方。对个人合法财产的来源,绝大多数情况下是知道其来龙去脉的,极个别也可能因过失而不能说明财产真实来源,而对于绝大多数非法财产的来源,也是知道的,但是,如果非法取得的财产的次数过多,可能就记不清部分非法财产具体的来龙去脉了,但是,其非法来源是清楚的,如果其承认这些财产为非法财产,又不能证明其具体的犯罪,这属于因过失而不能说明其财产来源。可见,有些财产属于因过失而不能说明真实来源的财产,由于国家工作任务过失不能说明其巨额财产来源,也会侵犯廉政侦查审理制度,具有社会危害性,因此,我国刑法应增加一个相应的过失犯罪,即“巨额财产过失不能说明来源罪”,其社会危害性与故意的“巨额财产来源不明罪”较为相近,因此,两者法定则可以相同。为了应对取困难的犯罪,除了巨额财产来源不明罪可以以前述不作为形式规定为犯罪外,对其他个别取证困难的犯罪,也可以考虑以不作为犯罪的形式予以规定,在条文明确规定行为人具有说明某种特定事实的义务。
(二)确立正确的刑事诉讼证据原则,应对取证困难的犯罪
犯罪事实的不可再现性注定法官认定的事实和客观事实将存在一定差距,两者达到完全一致的可能性几乎不存在,而罪过的内在性注定只能通过客观外在事实去推定行为人的心理状态,这一推定过程必定要采取推理,需要法官内心确信,因此,在刑事诉讼实践中,让法官以证据确凿充分来定案,在相当多案件中是不现实的,尤其是前述所说的取证困难的犯罪。这些取证困难的犯罪与其他刑事犯罪相比往往还具有隐秘性或静态性,寻找其确凿充分证据更为困难。为了更好地打击取证困难的犯罪和其他刑事犯罪,体现刑事诉讼的公平和效率,我国刑事诉讼应采取科学的证据认定原则。
自由心证原则因其合理已被许多国家普遍适用。自由心证的主要内涵是,法律不预设机械的规则来指示或约束法官,而由法官针对具体案情,根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断和认定事实。其证明标准是要求法官内心对于案件事实真实性的认知达到确信程度。⑧自由心证原则较为合理,应当作为我国刑事诉讼中证据认定原则,并在立法上予以规定。对于前述取证困难的犯罪而言,由于其具有隐秘性或静态性,因此,我国刑事诉讼法还可专门对这些特殊犯罪规定一些相对宽松的证据认定规则,以便使自由心证原则在这类特殊案件里得到科学的贯彻。如果我国刑事诉讼法在证据认定方面确立了自由心证原则,就可以使我们能更好地打击和预防取证困难的犯罪和其他犯罪。
(三)加强行政立法和民事立法,惩治侵犯公共利益的行政违法行为和民事违法行为
英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪,在我国仅看成一般行政违法行为和民事违法行为,而我国行政法和民法均存在严格责任的规定。因此,我们可以加强行政立法和民事立法,适当扩大行政法和民法上严格责任的范围,适当加大这些民法和行政法上严格责任行为的处罚力度,以保证各种维护公共利益的行政、民事法律法规的贯彻执行。我国没有必要象英美法系国家那样将这些行为规定为严格责任犯罪而动用刑罚,我们通过加强行政、民事立法和执法同样也可在很大范围内达到英美法系国家确立严格责任犯罪所希望达到的效果。
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作者简介:欧锦雄,男,1964年10月出生,广西玉林人,广西政法管理干部学院教授
注释:
①刘仁文:《严格责任论》,中国政法大学出版社,2000年5月第1版,第15页。
②转引刘仁文:《严格责任论》,中国政法大学出版社,2000年5月第1版,第16页。
③参见刘仁文:《严格责任论》,中国政法大学出版社2000年5月第1版,第16-19页。
④参见刘仁文:《严格责任论》,中国政法大学出版社,2000年5月第1版,第28页。以及李兰英:《试论严格责任犯罪》《河北师范大学学报》1997年第二期第22页。
⑤参见李兰英:《试论严格责任》,《河北师范大学学报》1997年第2期,第22-23页。
⑥参见刘仁文《严格责任论》,中国政法大学出版社,2000年5月第1版,第98页。
⑦参见邓文莉:《我国环境刑法中不宜适用严格责任原则》,《法商研究》2003年第2期,第33页。
⑧邵明:《析自由心证原则》,《人民法院报》2003年9月23日,第3版。

再谈法律硕士论文教科书式写法之避免

施尚达


  关于教科书式写法的危害,我们在以前的法律硕士论文系列讲座中已经有所涉及,今天我们不惜花费时间与精力再次跟同学们宣讲一下如何避免教科书式写法。根据我们得到的信息,教科书式写法在中国国内的多数法学院中已经受到了“围剿”,凡是写得像教科书一样的论文,一律退回重写。我们最近接待的一些苦恼的研究生也由于写作了教科书式的论文而被勒令重写,无奈之下寻求我们的辅导。
  教科书式写法一般注重于概念分析,大谈特谈所谓的概念、性质、特点、我国的法律规定、国外的法律规定等等,由于这些内容在书上(特别是在教科书上)都能找到,因此称作是教科书式写法。教科书式写法最大的不足就是泛泛而谈,将大家都已经知道了的东西再次拿出来大写特写,老师看了会问:“你怎么在照抄教科书?”
  我们建议同学们通过以下措施避免教科书式的写法:
  1、简化所谓的概念、性质、特点、法条之类的内容。尽管教科书式写法不受欢迎,但是也有的老师在答辩的时候会说:“概念都没有界定,你论述如何进行?”因此,避免教科书式写法不是说不要写概念之类的基本内容,而是说,要写得少,不宜多。
  2、在绪论或者前言中直接亮出争议点,并且全文都围绕这一争议点进行。教科书式写法的弊病之一就是写了几万字,读者还不知道你究竟想谈什么问题。一般而言,硕士论文需要对专业领域中的争议问题展开论述,所以一定要尽早亮出争议内容,如果没有争议内容,论文写得毫无意义,纯粹一教科书而已。
  3、在问题提出部分最好用案例引出主题。案例分析在目前的法学院中得到了重视,随着教学研究的深入,法学院的老师们已经逐渐认识到,法学硕士论文、法律硕士论文要提出高深的理论体系几乎不可能,既然如此,就走另外一条路,那就是希望学生能更多地关注实践问题,这就增加了案例分析的权重。一般而言,如果论文以案例的形式提出问题,并且全文由4-5个极具争议性的案例贯穿组成,这样的文章一般被认为是好文章。
  4、在论文的内容写作过程中,也不宜仅仅局限于陈述,论文的核心是“论”,尽量围绕争议点,结合法理和法条进行分析。
综上,对于避免教科书式写法,我们的建议可以简化为如下3条:
  1、少谈概念、性质、特点等教科书内容;
  2、围绕有争议性的案例展开研究;
  3、围绕争议点,结合法理和案例进行阐述和论证,最终亮出自己的观点。
  需要说明的是,文无定法,案例分析往往适用于部门法选题的写作,至于法理学、法制史等论题,一般不宜采用案例分析法。但是不管如何,论文写作一定要围绕争议点进行,仅仅谈概念之类的教科书写法已经落伍了,陈旧了,尽量避免之。此外,法学硕士论文写作一般对实践性的要求相对较低,但是对法律硕士论文的写作,实践性要求可谓相当地高,甚至较多学校已经规定了以案例分析为主。这一动向也说明高校对于法律硕士的培养方向逐渐明朗化了。
同学们也可以参考我们之前的辅导讲座:
《法律硕士论文写作大忌之一:教科书式写法》
http://www.falvlunwen.org/post/dajiyi.html
  希望上述辅导对同学们写作法学类硕士论文有所帮助。本文由法律论文网www.lawpass.cn原创首发,转载需保留出处。


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