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关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 07:18:39  浏览:8420   来源:法律资料网
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关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复

最高法


关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复
最高法


批复
河南省高级人民法院:
你院(1987)豫法经字第3号请示收悉。经研究,并征询有关部门意见,答复如下:
在保证合同中,保证人只应对经他同意、签字(盖章)的保证内容承担担保责任。你院请示的案件中,南乐县公路管理段在借款方南乐县大华贸易公司与贷款方中国工商银行南乐县支行1985年3月所签订的借款合同中担保单位栏内盖章,故对该合同中借款方所应履行的义务承担担
保责任。但借、贷双方在合同履行中,不通知担保人,亦未征得担保人同意,于同年4月下旬达成书面协议,将还款日期延长1个月,这一变更,应视为成立了新的法律关系,解除了原来的担保合同。因此,南乐县公路管理段不应再承担保证责任。
此复
1988年1月9日



1988年1月9日
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  ◇清华大学法学院教授、博士生导师 韩世远

宁波海事法院近年围绕涉船企业融资纠纷案件审判工作所作调研,提出新的工作思路,出台系列举措,引人注目。审判工作要取得良好的社会效果,必然要以对法律问题的正确把握为前提。与船企相关的法律关系颇为复杂,难以简单一刀切,需要具体分析。

围绕造船,大致想到两种模式:其一,造船企业自己造船,完成后将船出售;其二,造船企业接受定作人的订单,按定作人的要求造船。

第一种模式相对简单,船舶从无到有,由造船企业原始取得;造船企业将船舶出卖给买受人,船舶所有权由买受人继受取得。

第二种模式略显复杂,下面具体分析。宁波海事法院将船舶建造合同定性为承揽合同,区别于以转移所有权为主要特征的船舶买卖合同,以期统一裁判尺度。仅就承揽合同而言,仍须直面船舶从无到有所带来的所有权归属问题;而此问题的答案,将成为探讨在建船舶抵押以及引入融资租赁等问题的前提。

承揽合同标的物所有权的归属,合同法未作规定。日本判例和通说的立场依当事人是否有特别约定以及材料供给者的情况而分别判断。少数说则不区分材料提供的样态,而一律认定由定作人原始取得。就我国学说而言,学者承认可以存在承揽人先取得所有权再移转给定作人的情形。制作物的所有权究竟归属于何人?或者说应归何人原始取得呢?

首先,考虑承揽人供给材料的情形。造船合同的定作人通常并不提供工作基底,而是仅由承揽人(造船企业)以自己的材料制造船舶。此种合同又称为制造物供给合同,兼有买卖的性质。此时,制作物所有权当然先归承揽人原始取得,然后再依买卖的规则,移转其所有权于定作人,即在制作物交付给定作人时,其所有权转移。造船合同定作人提供工作基底(即该工作所附之基础)场合,比如定作人自俄罗斯购买了船舶的主体结构,而由承揽人施以工作,则该工作物所有权的问题,似应依加工的规则解决。但加工系指制成新物而言,而此处则为重大修理,故不应适用加工的规则,而应依附合的规则确定,即应认为动产(材料)与动产(基底)的附合,而基底的动产可视为主物,于是由主物的所有人取得合成物的所有权。此时属原始取得,不必由承揽人为所有权的移转。

其次,考虑定作人供给材料的情形。在造船合同场合,定作人供给的材料所有权通常并未移转于承揽人,仅移转材料的占有于承揽人。此种情形,制作物的所有权当然由定作人取得(原始取得),无须承揽人为所有权之移转。而且,此时定作人取得所有权,并非适用物权法加工之结果,而是基于承揽合同的性质发生的当然结果。特殊情形以不规则承揽为典型,材料虽由定作人供给,但明确约定承揽人可以自己相同种类的材料代替。又可进一步区分两种类型观察:其一,只约定可以代替,并不将材料所有权移转于承揽人,则制作物的所有权仍然属于定作人。其二,约定可以代替,并将材料的所有权移转于承揽人的,则制作物的所有权先归承揽人取得(原始取得),再由承揽人移转于定作人(继受取得)。由定作人供给材料,但将材料作价归属于承揽人的,也与此相同。

最后,考虑定作人及承揽人供给材料的情形。可分三种情形观察:其一,如果材料的主要部分是由定作人供给的,则制作物的所有权应归定作人取得,原则上与上述材料全由定作人供给的情形相同。其二,材料的主要部分是由承揽人供给的,则制作物的所有权应先归承揽人取得,而后移转于定作人,原则上与前述材料全由承揽人供给的情形相同。其三,材料由定作人及承揽人供给而不能区别主要部分时,此种情形,除当事人另有约定外,其制成物所有权的原始取得,有人主张依附合的规定,另有人主张依加工的规定。应以后说为可采,因在承揽,并非单纯的物与物的附合,尚含有加工的问题在内。

造船当然需要有钱,造船企业所需要的钱从哪里来?一种方式是企业自筹,比如向银行贷款,通过设立抵押提供担保等等。在建船舶抵押,尽管在海商法、物权法等法律中均有规定,实践中被束之高阁,也反映出该制度尚需进一步完善。另外一种方式,是造船企业从定作人处获得资金,也就是定作人支付的报酬。当然,后者的前提是当事人有特别约定,否则,合同法的一般规则是“在承揽人交付工作成果时支付”报酬(合同法第二百六十三条)。

至于说民间集资造船,由于涉及多个投资人,基本上可以看成是一种人的集合(有别于财产的集合)。这种人的集合,如果属于“挂靠”于造船企业的情形,则可以将这种集合定位为造船“合伙”,按船舶买卖合同中的出卖人或者船舶建造合同中的承揽人对待。如果不涉及“挂靠”的问题,则可以按船舶买卖合同中的买受人或者船舶建造合同中的定作人对待。当然,这里还需要注意区分投资人的身份,涉及合同解释的问题,也就是需要根据当事人具体约定的权利义务关系,判断投资人的法律地位。关键点是看投资人是否承担投资的风险,如果承担风险,则属于投资参股;如果不承担风险,则属于民间借贷。具体判断时,可以参考投资回报率。高回报通常要与高风险相一致,据此,当事人约定不明时,可以推定为是投资参股,一方当事人作不同的主张,则应当对此进行特别的证明。如果是民间借贷,过高的投资回报率也会涉及是否约定利率超标的问题,超标的部分在法律上无效。

针对造船合同履行过程中当事人资金链断裂问题,法院积极引入融资租赁方式为当事人排忧解难,可谓一亮点。当然,这里也应当理清当事人之间的法律关系。如果造船合同依靠的是定作人预先支付报酬,而定作人的资金链断裂,造船企业也无法通过其他途径融通资金时,所谓融资租赁公司自造船企业受让船舶,其实是融资租赁公司取代定作人而向造船企业提供造船资金,原造船合同发生合同权利义务的概括移转,在融资租赁公司与原定作人之间则成立新的租赁合同。当然,这种引入融资租赁的模式难以适用于前文提到的在建船舶所有权自始归属于定作人的情形,因为这种情形下,造船企业无权转让属于定作人的在建船舶。

造船企业、投资人、银行等在造船活动由热变冷的过程中的相互博弈,反映了在市场规律面前各种市场主体在追求利益最大化的驱动下的理性或不理性的选择。在这场“游戏”中,法律为市场活动提供了基本的制度框架和活动底线,而司法者作为法律的代言人,只有在理清当事人之间基本的权利义务关系的前提下,才有可能妥当地化解纠纷。

株洲市人民政府办公室关于印发《株洲市商品房预售资金监管办法》的通知

湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市人民政府办公室关于印发《株洲市商品房预售资金监管办法》的通知

株政办发〔2008〕1号


各县市区人民政府,市政府各局委办、各直属机构:

  《株洲市商品房预售资金监管办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



  二○○八年二月二十五日





  株洲市商品房预售资金监管办法

  第一条为进一步规范株洲市商品房预售资金的监督管理,保证商品房预售资金用于项目建设,维护预售商品房交易双方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等有关法律、法规的规定,结合我市实际情况,制定本办法。

  第二条凡在本市行政区域内经批准预售的商品房预售资金的收入和支出、使用,适用于本办法。

  第三条本办法所称商品房预售资金,是指预购人在所购商品房未办理初始登记前,按合同约定支付给预售人的定金、预付款、房价款、预售商品房抵押贷款、保证金等。

  本办法所称预售人,是指预售商品房的房地产开发经营企业。

  本办法所称预购人,是指购买预售的商品房的单位和个人。

  第四条市房产管理局(以下简称“市房产局”)是房地产开发和商品房预售资金监管的主管部门,负责组织本办法的实施。

  市房产局对商品房预售资金监管履行下列职责:

  (一)组织实施商品房预售资金监管工作;

  (二)接受预售人商品房预售资金使用监督的备案;

  (三)受理预购人对商品房预售资金违法使用的投诉,依法查处商品房开发企业违法使用商品房预售资金的行为;

  商品房预售所涉及的代收费用实行专户存储制度,由市房产管理局另行规定。

  第五条商品房预售资金的监管采用由预售人委托担保机构向预购人提供预售资金监管责任担保书的方式实施。

  预售人出售预售商品房时,须向预购人提供预售资金使用担保,担保机构为保证预购人的预售资金安全,有权对其担保的预售资金使用进行监管。

  第六条房地产开发企业在商品房预售前,应当与预售资金监管商业银行和担保机构三方签订“商品房预售资金监管协议书”,明确三方的权利、义务和责任。协议书共四份,三方各执一份,一份送市房产局备案。

  第七条预售人应当在商业银行开立商品房预售资金专用账户,委托开户银行成为预售资金监管银行。一个预售项目原则上只能设立一个预售资金专用账户,多个预售项目原则上应分别设立商品房预售资金专用账户。专用账户设立后,房地产开发企业申请变更开户银行的,应与新开户银行及监管机构重新签订监管协议,将原监管账户的结余资金转入新开户银行,原监管协议终止,同时向市房产局备案。

  第八条房地产开发企业申请办理商品房预售许可证时,须提交《商品房预售资金监管协议书》。

  市房产局应在预售许可证上载明商品房预售资金专用账户信息。

  第九条商品房预售资金担保按照下列程序办理:

  (一)预购人持商品房买卖合同直接到设立商品房预售资金专用账户的银行交付商品房预售资金。购房人向银行、信用社或公积金管理中心申请购房贷款的,发放贷款单位应当按借款合同约定的时间和金额将贷款直接划转至商品房预售资金专用账户;

  (二)预购人凭银行出具的商品房预售资金交款凭证到担保机构办理商品房预售资金使用责任担保合同;

  (三)商品房买卖合同签订后30日内,预售人需凭银行出具的预购人付款凭证以及商品房预售资金使用责任保证合同到市房产局办理预售商品房买卖合同登记备案手续或预告登记。

  预售人在售房时必须向预购人书面告知上述办理程序。

  第十条预售人使用预售资金,应当提前3天向担保机构报送用款计划及下列相关材料,对资料齐全、符合要求的应在1个工作日内作出预售资金使用的核准意见。银行根据担保机构意见从商品房预售资金专用账户予以拨付:

  (一)用于支付税款的,由银行凭征税通知单直接拨付;

  (二)用于偿还在建工程贷款的,预售人应当提交下列文件:

  1.贷款银行出具的还款通知书、已支取贷款金额的证明;

  2.施工监理单位出具的已完成工程量的证明。

  (三)用于支付设计、监理单位以及其他行政事业性收费的,应提供合同书或缴费通知;

  (四)用于支付购买建筑材料、设备或施工单位工程款的,应提供委托施工合同、工程造价预算和监理单位出具的预售项目进度证明等;

  (五)用于支付与预售项目相关的其它费用,预售人应提交监管人认为需要提供的证明材料。

  第十一条担保机构应按照《商品房预售资金监管协议书》对商品房建设项目进行现场勘查,对施工进度、先期拨付的预售资金使用情况进行评估,按月与预售人和银行核对商品房预售资金专用账户账目,并将商品房预售资金专用账户的收支、使用和结余情况于每月15日前报市房产局备案。

  第十二条有下列情况之一的,《商品房预售资金监管协议书》终止执行:

  (一)预售项目的楼盘已经办理初始登记,且商品房预售资金使用责任保证合同全部履行的,相关代收资金已存储到位;

  (二)出现协议约定应当终止履行的情形的。

  第十三条预售人向担保机构提供担保机构认可的全额反担保的,可以免除监管,但担保与反担保双方应向市房产局提供相关证明文件。

  第十四条担保机构应有相关的会计师从业人员,对涉嫌违规付款的进行审计,并将审计结果抄报市房产局。审计期一般不超过5个工作日。审计期间,预售人不得以预售资金用于付款。

  第十五条为使预售人正常开展业务,预售人可以向担保机构申请一定额度的资金,作为备用金,以支付经常性、小款开支。其额度不得超过已收预售款的10%。备用金只许用于预售项目的建设投资。需要补充备用金时,预售人向担保机构申请并提供已发生的备用金用途证明。

  第十六条银行和担保机构因为不履行监管责任或监管不力给预购人造成经济损失的,应当承担赔偿责任。

  第十七条担保机构提供担保服务,按国家有关规定收取担保费,担保费可以计入工程成本。

  第十八条监管机构应当建立商品房预售资金监管信息系统,与房地产开发企业、商业银行联网,将预售资金专用账户及其资金进出情况纳入统一管理。商品房预售资金监管信息系统与商品房预售合同备案系统相衔接。

  第十九条房地产开发企业不按规定使用商品房预售资金的,由市房产局责令限期改正,暂停商品房预售,并可依照《城市商品房预售管理办法》有关规定处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。

  第二十条监管机构的工作人员有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、索贿、受贿等行为的,视其情节轻重,由所在单位依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。

  第二十一条本办法自发布之日起执行,由市房产局负责解释



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