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　　　　　　　　　论劳动关系的“从属性”
　　　　　　　　　　　　——以司法实践中用人单位规避劳动关系的样态为视角

　　内容提要

界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动的“从属性”，但我国的相关法律法规中仅对“从属性”中的人格从属性有一定体现，而在司法实践中，一些用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系[1]法律责任的方式层出不穷，相关法律法规对“从属性”的简单规定已经难以应对。本文中，笔者就结合自己的审判实践及查阅的典型案例，总结归纳用人单位的各种规避劳动关系的样态并对之分析论证、尝试进行制度构建。

在本文中，首先，笔者把用人单位规避劳动关系的样态划分为主体规避与劳务关系规避两个类型，其中，主体规避又分为：以“工头”方式规避、以专门设立来承担劳动关系责任的公司规避、同场地不同主体交错规避三种规避样态。其次，在通说的人格从属性与经济从属性基础上，根据司法实践需要及专家意见，笔者提出了实质从属性与形式从属性的划分方式；根据与劳务关系的区别需要，叙述了劳动关系“从属性”的程度标准问题。其后，结合“从属性”的各种划分方式，对我国现行法律法规的不足进行了分析。最后，笔者尝试进行制度设计，主张构建人格从属性与经济从属性的完整复合体系，区分实质从属性与形式从属性，明确“从属性”的合理程度。


引言

除了主体要件之外，劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是，我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定，对经济从属性则基本没有体现，同时，也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中，我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明，用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样，这造成了法官断案中的一定困难。在本文中，笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。

一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态

劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中，用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者，就采取了各种规避劳动关系的方式，较为典型的有以下几种：

（一）主体规避

1.以“工头”方式规避

合格的主体是构成劳动关系的首要要件，我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3]，而在现实中，出于对城市的陌生，许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人，即“工头”。这样，用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系，极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣，与己无关，自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上，用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工，在涉及劳动争议时，用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。

2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避

为适应用人单位的主体规避需要，一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同，在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资，在地方劳动部门需要相应要用工备案的，也由其负责办理手续备查，而在实际过程中，这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节，其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任，而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。

3.多主体同工地交错规避

劳动关系中的用人单位往往是公司企业，但是，对于公司企业的独立法人概念，一般的劳动者仍然十分陌生，所以，在确认劳动关系的相对方时，劳动者经常不以公司企业为准，而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点，一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任，就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司，劳动者一直做同样的工作，但时而与一公司的名义工作，时而又以另一公司的名义工作，农民工因为工种未变，“老板”不变，所以一般都无异议，但在发生劳动争议时，往往就会告错用人单位，告一公司，提交的证据却体现为另一公司的，用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任，在漫长的劳动争议处理过程之后，从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。

（二）以劳务关系规避劳动关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等，遵循商品交换的等价规则，经常依托于劳动成果的完成，其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱，甚至也具有劳动关系的一些隶属性，所以，劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此，虽然学者们都在理论上提出了区分的标准，但仍然过于原则，而且相关法律法规中并无体现，于是，现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中，即使没有出现第三方的主体规避，在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下，用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系，在这种情况下，劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证，而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据，造成法院审理判决的难题之一。

二、判定劳动关系成立的主要标准——“从属性”

现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外，关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式 、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以，恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言，“从属性”可分为人格从属性与经济从属性；就司法实践中反映劳动关系的层面而言，“从属性”还可分实质从属性与形式从属性；根据与劳务关系的区别，还涉及到“从属性”的程度标准问题。

（一）“从属性”的基本划分——人格从属性与经济从属性

劳动关系在主体之间主要由工资 、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成，所以，从劳动关系的构成要素区分，依通说，劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。

1.劳动关系的人格从属性

人格从属性，顾名思义，即为劳动者在人格上从属于用人单位，其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员,在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑 。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、 人格 。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为: （1）对用人单位工作规则及指示的服从，如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从；（2）接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8]；（3）接受用人单位的合法制裁:当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时，用人单位有权对其进行制裁。

2.劳动关系的经济从属性

山东省人大常委会


山东省沿海船舶边防治安管理条例

2011年1月14日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过


第一章总则

　　第一条为了加强沿海船舶边防治安管理，维护沿海边防治安秩序，保障出海人员的合法权益，促进沿海地区经济社会发展，根据有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条本条例适用于本省海域内停泊、航行和作业的各类船舶的边防治安管理。军用船舶、公务船舶以及法律、行政法规另有规定的其他船舶除外。
　　第三条沿海船舶边防治安管理工作坚持积极预防、依法管理、依靠群众、教育与处罚相结合的原则。
　　第四条省以及沿海地区设区的市、县（市、区）人民政府应当加强对沿海船舶边防治安管理工作的领导，建立健全执法协调机制和安全防范制度，及时研究解决工作中的重大问题。
　　第五条公安边防机关是沿海船舶边防治安管理的主管部门。
　　海洋与渔业、交通运输、海事、海关等部门在各自职责范围内配合做好沿海船舶边防治安管理工作。
　　第六条省以及沿海地区设区的市、县（市、区）人民政府应当对公安边防机关海上执法给予经费支持，保障开展日常执法执勤工作，并逐步提高海上执法船舶装备水平。

第二章出海边防证件管理

　　第七条出海船舶和出海生产作业人员，应当按照国家有关规定向船籍港或者船舶所在地公安边防机关申请办理出海边防证件。
　　公安边防机关按照国家有关规定发放出海边防证件，应当简化手续，为申领人提供方便；对符合要求能够当场办理的，应当当场办理。
　　第八条出海船舶和出海生产作业人员应当随船携带出海边防证件并妥善保管，不得涂改、伪造、冒用、出借；证件丢失或者损毁的，应当及时申请补办。
　　第九条出海船舶进行更新改造或者改变用途、买卖、转让、租借、报废、灭失的，应当在依法办理有关手续后十五日内向原发证的公安边防机关申请办理出海边防证件变更或者注销手续。
出海生产作业人员发生变更的，应当在出海作业前向公安边防机关申请办理出海边防证件变更手续。
第十条下列人员申领出海边防证件，公安边防机关不予办理：
（一）未满十六周岁的；
（二）是刑事案件的被告人或者犯罪嫌疑人的；
（三）被判处管制、有期徒刑缓刑以及假释、保外就医的；
（四）因走私、偷越国（边）境等违法犯罪行为被处理过的；
（五）被吊销出海边防证件未满六个月的；
（六）其他不宜出海从事生产作业的。

第三章出海船舶和人员管理

　　第十一条公安边防机关应当开展经常性的边防治安管理宣传活动，并利用伏季休渔等船舶归港时机，对出海人员集中进行相关法律知识教育。
　　第十二条在出海船舶集中停泊的地点，可以根据需要建立船舶治安管理群众组织，配备协管人员，并在当地公安边防机关指导下开展服务与管理工作。
　　第十三条船舶修造企业或者个人建造、改造、拆解出海船舶，应当在依法办理有关手续后五日内报所在地公安边防机关备案。
　　第十四条未按照规定编刷船名、船号或者船名、船号模糊不清以及擅自拆换、遮盖、涂改、伪造船名、船号的船舶，禁止出海。
　　第十五条出海船舶进出港口、码头或者其他停泊点，除依法办理船舶签证手续外，还应当向公安边防机关申请办理边防进出港查验手续。
　　第十六条未经有关部门批准，出海船舶和人员不得进入国家禁止或者限制进入的海域、岛屿以及临时性警戒区域，不得擅自搭靠外国籍或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区的船舶。
　　因紧急避险或者不可抗力发生前款规定情形的，应当在原因消除后立即离开，并在二十四小时内向公安边防机关报告。
　　第十七条在海上拣拾到船舶、渔具、养殖物资等物品的，应当及时返还权利人；无法返还的，报告或者上缴公安边防机关。公安边防机关应当及时查明权属，返还权利人；不能查明权属的，依法予以拍卖或者变卖，所得款项上缴国库。
　　第十八条发生海事、渔事纠纷或者其他纠纷，各方应当协商解决或者报告有关部门依法处理，任何一方不得扣押他方人员、船舶或者其他财物。
　　第十九条出海船舶、人员不得有下列行为：
　　（一）携带毒品、非法宣传品等违禁物品；
　　（二）非法携带枪支弹药、管制器具以及爆炸、剧毒、放射性等管制物品；
　　（三）非法使用爆炸、毒害等危害公共安全的方式作业；
　　（四）损毁海底电缆、管道和海上航标、浮标等公共设施；
　　（五）非法进入或者组织他人非法进入他国海域；
　　（六）盗采海砂或者非法打捞海底文物、沉船沉物；
　　（七）非法拦截、强行靠登、冲撞或者偷开他人船舶；
　　（八）破坏、盗窃他人养殖设施和产品；
　　（九）强行收购、兜售、索要、交换渔获物或者其他物品；
　　（十）其他违法犯罪行为。
　　第二十条公安边防机关应当与交通运输、海洋与渔业、海事、海关、外事等部门建立信息共享、执法联动工作机制，依法打击违法犯罪活动，及时处置海上紧急事件，共同维护沿海边防治安秩序。
　　公安边防机关发现出海船舶或者人员有违反渔政管理、海上交通管理、海事管理、海关监管等行为的，应当先行予以制止，并通知或者移送有关部门依法处理。

第四章法律责任

　　第二十一条违反本条例，有下列情形之一的，由公安边防机关处以警告或者二百元以上一千元以下罚款：
　　（一）出海船舶、出海生产作业人员未按照规定携带出海边防证件的；
　　（二）出海生产作业人员发生变更未按照规定向公安边防机关申请办理变更手续的；
　　（三）出海船舶进出港口、码头或者其他停泊点，未按照规定向公安边防机关申请办理边防进出港查验手续的。
　　第二十二条违反本条例，有下列情形之一的，由公安边防机关处以一千元以上五千元以下罚款：
　　（一）出海生产作业人员未按照规定申领出海边防证件的；
　　（二）出海船舶未按照规定编刷船名、船号或者船名、船号模糊不清出海的；
　　（三）出海船舶、人员因紧急避险或者不可抗力，进入国家禁止或者限制进入的海域、岛屿、临时性警戒区域以及搭靠外国籍或者香港、澳门特别行政区和台湾地区的船舶，未按照规定向公安边防机关报告的；
　　（四）船舶修造企业或者个人建造、改造、拆解出海船舶，未按照规定报所在地公安边防机关备案的。
　　第二十三条违反本条例，出海船舶有下列情形之一的，由公安边防机关处以三千元以上一万元以下罚款：
　　（一）未按照规定申领出海边防证件的；
　　（二）进行更新改造或者改变用途、买卖、转让、租借、报废、灭失，未按照规定向公安边防机关申请办理变更或者注销手续的。
　　第二十四条违反本条例，出海船舶或者人员有下列情形之一的，由公安边防机关处以五千元以上三万元以下罚款，对直接责任人员可以并处吊销出海边防证件：
　　（一）擅自拆换、遮盖、涂改、伪造船名、船号出海的；
　　（二）未经批准进入临时性警戒区域经劝阻拒绝驶离的；
　　（三）擅自搭靠外国籍或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区船舶的。
　　第二十五条违反本条例，出海船舶或者人员有下列情形之一的，由公安边防机关处以一万元以上五万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得，对直接责任人员可以并处吊销出海边防证件：
　　（一）非法扣押他人的；
　　（二）非法扣押他人船舶或者其他财物的；
　　（三）非法使用爆炸、毒害等危害公共安全方式作业的。
　　第二十六条违反本条例，非法进入或者组织他人非法进入他国海域的，由公安边防机关处以一万元以上五万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得三倍以下罚款，对直接责任人员并处吊销出海边防证件；情节严重的，可以并处没收船舶。
　　第二十七条违反本条例，盗采海砂或者非法打捞海底文物、沉船沉物的，由公安边防机关收缴盗采、打捞设施设备和非法获取的财物；作案两次以上或者具有以暴力手段妨碍执行公务等严重情节的，收缴作案船舶。
　　第二十八条对违反本条例的其他行为，法律、行政法规已有处理规定的，适用其规定。
　　第二十九条公安边防机关的处罚权限：
　　（一）公安边防派出所可以作出警告、五百元以下罚款的处罚；
　　（二）公安边防大队、海警大队可以作出警告、二万元以下罚款的处罚；
　　（三）公安边防支队、海警支队可以作出警告、罚款、没收违法所得、没收船舶、吊销出海边防证件的处罚。
　　第三十条对违反本条例的出海船舶或者人员，当场不能按照法定程序作出处罚决定且事后难以执行的，公安边防机关可以暂扣船舶。
　　决定暂扣船舶的，经县级以上公安边防机关主要负责人批准后实施；处罚决定执行后，公安边防机关应当立即解除暂扣措施。暂扣船舶最长不得超过三十日。
　　第三十一条公安边防机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章附则

　　第三十二条本条例下列用语的含义：
　　（一）船籍港，是指船舶办理所有权登记的港口。
　　（二）船舶所在地，是指船舶所有人户籍所在地、船籍港所在地或者船舶经常停靠地。
　　（三）沉船沉物，是指沉没于海域水面以下或者淤埋海底泥面以下的各类船舶和器物，包括沉船沉物的主体及其设备、所载的全部货物或者其他物品。
　　第三十三条本条例自2011年5月1日起施行。