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广东省珠海市人民政府


关于印发珠海市划拨土地使用权性质房地产转让管理办法（试行）的通知

珠府〔2010〕44号


横琴新区管委会，各区政府（管委会），市府直属各单位：

市人民政府同意市国土资源局拟订的《珠海市划拨土地使用权性质房地产转让管理办法（试行）》，现印发给你们，请认真贯彻实施。





　　　　　　　　　 　珠海市人民政府

二○一○年三月十八日







珠海市划拨土地使用权性质房地产转让管理办法（试行）



第一条为规范珠海市划拨土地使用权性质房地产转让工作，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《广东省土地使用权交易市场管理规定》、《珠海市土地管理条例》等有关规定，制定本办法。

第二条本市行政区域内的划拨土地使用权性质房地产转让管理适用本办法，但房改房、个人购买的平价房、经济适用房、驻军和武警部队军事用地转让涉及划拨土地使用权转让的除外。

在《关于解决当前我市法院执行划拨土地历史遗留问题的会议纪要》（市政府工作会议纪要2008年第100号）规定前，人民法院处置划拨土地使用权性质房地产未经市政府批准的，按该会议纪要办理；之后人民法院的执行案件涉及划拨土地使用权性质房地产转让的，按本办法办理。

根据广东省人民政府《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕78号）的规定， “三旧”改造中权利人自行改造，土地使用权性质由划拨转为出让的，不适用本办法。

第三条本办法规定的划拨土地使用权性质房地产转让指以下情形：

（一）个人转让其所有的房屋涉及划拨土地使用权转让的；

（二）单位转让其所有的建筑物、构筑物涉及划拨土地使用权转让的；

（三）人民法院执行案件中房地产转让涉及划拨土地使用权转让的；

（四）国有企业改制（含国有企业出售股份等情形）或者其他国有单位改制时涉及划拨土地使用权转让的。

第四条划拨土地使用权性质房地产转让应当符合有关法律、法规的规定，存在下列情况之一的划拨土地使用权，一般不得转让：

（一）未按规定进行建设的；

（二）土地的实际用途与经批准的用途不符的；

（三）产权受到限制的，但司法机关查封后执行的除外；

（四）存在权属争议的；

（五）市政府确定的暂停办理转让手续的区域；

（六）机关、事业单位的划拨土地使用权；

（七）学校、医院等公共事业的划拨土地使用权。

第五条划拨土地使用权性质房地产转让时，不得改变土地用途。

第六条划拨土地使用权性质房地产转让，不符合转让时划拨土地目录的，经批准后，应当签订土地使用权出让合同，按照规定交纳地价款，转为出让土地使用权。转让时符合划拨土地目录，经批准保留划拨土地性质的，可不办理出让手续，但转让方应当按有关规定上缴土地收益。

第七条划拨土地使用权性质房地产转让实行个案审批制度，按下列程序进行：

（一）权利人、人民法院或者代位处置人向国土部门提出划拨土地使用权性质房地产转让申请。

（二）国土部门对划拨土地使用权性质房地产转让进行审查，提出审查意见，呈报市政府批准。

（三）市政府审查批复。

单套住宅转让涉及划拨土地使用权转让的，由市政府委托国土部门先行直接批准，市国土部门按年度汇总后报市政府备案。

第八条对于划拨土地使用权性质房地产转让，国土部门应当审查下列事项：

（一）核验用地土地出让（划拨）合同、用地批准条件的履行情况，土地登记情况；

（二）实际建设情况；

（三）产权是否受到限制、是否存在权属争议；

（四）法律、法规和本办法规定的其他条件。

第九条省级以上国企改制（含国有企业出售股份等情形）涉及划拨土地使用权转让的，应当出具国有资产监督管理机构的相应批文。其他国企改制（含国有企业出售股份等情形）涉及划拨土地使用权转让的，应当一次性拟订整体处置方案，并取得市级国有资产监督管理机构的批文。

前款规定的划拨土地使用权性质房地产转让，转让时必须对划拨土地使用权进行评估，并在申请转让时向国土部门提交评估报告。

其他国有单位改制涉及划拨土地使用权性质房地产转让的，参照前两款的规定办理。

第十条除个人单套住宅转让以外的划拨土地使用权性质房地产转让，市政府批准后，应当进入公开市场交易。

第十一条 单套住宅转让涉及划拨土地使用权转让的，应交纳的地价款=申请转让时的地价管理规定标准×〔（70年－已使用年限）÷70〕×建筑面积，土地使用权出让年限自经批准取得原划拨土地使用权之日起计算。

前款规定之外的划拨土地使用权转让，应交纳的地价款=申请转让时的地价管理规定标准×建筑面积，土地使用权出让年限自批准转让之日起计算。

第十二条地上无建筑物的划拨土地使用权，依法可以收回的，经市政府批准后，由国土部门收回。

机关、事业单位所有的非办公用途房屋，土地使用权性质为划拨的，应当由市机关事务管理局收回，用作廉租房。

第十三条本办法由珠海市国土资源局负责解释。

第十四条本规定自2010年4月1日起施行。



我国行政程序法治的现状及对策分析

陈启超


内容提要 行政程序法治是依法行政的基础和重要内容。我国行政程序法治中存在着：顽固的传统观念严重影响、制约着我国行政程序法治的健康发展；行政程序立法问题颇多，至今尚没有统一的行政程序立法；司法审查范围过窄，不能对行政行为实施有效的监督；司法不独立及司法腐败；行政执法“有法不依、执法不严、违法不究”等问题和不足。针对存在的问题，作者提出了诸如转变传统观念，深入司法改革、实现司法独立，进行统一的行政程序立法，扩大司法审查范围和严肃行政执法等简要的对策分析。

关键词 行政程序法治 司法审查 行政执法 对策分析

一、行政程序法治的重要性及其简要回顾

追求程序正义，在我国日益引起法学家和立法机关的重视。行政程序作为规范行政权，体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否，是衡量一个国家行政法治程度的重要标志。（1）
行政法治，又称依法行政（Administration According to the Law)，是指行政权力的取得和行使都必须依据法律的规定并依照法定的程序，既不得越权和滥用职权也不得失职，一切行政行为都要接受监督，违法行政行为要承担相应的法律责任。（2）行政法治，除了要贯彻一般的法治原则外，还必须贯彻职权法定、越权无效、法律保留、依程序行政、职权与职责相统一和司法救济等原则，以指导和规范行政权力取得和行使的整个过程。“依法行政”之中的“法”，固然包括实体法，但行政程序法更是其应有之义。如果把行政法治看作行政方面的法治状态的话，那么行政程序法治就是实行行政法治的重要手段、方法或者步骤。行政程序法治是依法行政的关键和重要内容。没有行政程序法治，也就不可能实现行政法治。在张扬程序正义的今天，对行政程序法治应该引起我们足够的重视。
我国现代行政程序法治的建设开始于80年代社会主义法制的重建。1982年，我国宪法正式确认行政立法，规定国务院有权制定行政法规，国务院部委有权制定行政规章。以后的《地方组织法》又规定省、直辖市、自治区人民政府、省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府亦有权制定行政规章。1987年国务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，根据一定的准司法程序，处理劳动争议案件。1993年，八届人大一次会议通过的政府工作报告，正式以政府文件的形式确定了依法行政的原则。1989年《行政诉讼法》的出台，可以说是我国行政法治进程中的一个里程碑，它是新中国历史上第一部具体规定行政相对人在认为具体行政行为侵犯其合法权益而可以向人民法院寻求司法救济的法律，为我国行政法治建设奠定了坚实的基础。之后，相继有1990年的《行政监察条例》和《行政复议条例》、1994年的《国家赔偿法》、1996年的《行政处罚法》、1999年的《行政复议法》，以及2000年的《立法法》。这些立法，代表着中国行政法治的基本成就。尤其是《行政处罚法》的颁布实施，是我国行政程序法治最典型的立法。该法较好地解决了对行政行为的程序制约问题，较好地体现了现代民主法治的精神和原则，其所规定的各项行政程序制度，特别是听证制度，对于保障行政行为公正合理地进行，防止行政执法人员滥用权力，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有特别重要的意义。（3）

二、我国行政程序法治存在的问题

我国在行政程序法治上，已经取得了比较可观的成绩，迈出了可喜的一步。但仍然存在着一些严重的问题和不足，需要我们认真面对，慎重对待。这里，不妨分析如下：
（一）传统观念的顽固存在，严重影响、制约着我国行政程序法治的健康发展。
这些传统的观念包括：“重实体、轻程序”的观念，把行政法（包括行政程序法）看作是“治民之法”、“管理法”的观念，“长官意志”、“权大于法”的观念，以及传统的“无讼”观念，等等。这些观念从不同的角度，在不同的方面，有着不同的表现。
从行政机关方面来看，封建传统中的“官本位”和“家长制”的思想顽固不化。在行政执法实践中，往往是“长官意志”：“我说了就算，什么法不法的？”有程序规定不照办，没有程序规定更好办。程序算不了什么，即使违反了程序也不算违法，也不用承担什么责任。办事拖拉，官僚主义严重；不公开办事程序，“暗箱操作”；不平等对待，搞权力“寻租”；以权谋私（包括“小团体”）、谋钱，贪污腐败；等等，普遍存在。有的行政机关及其工作人员对于相对人的起诉和法院的行政审判活动，至今仍有不满、抵触情绪，不应诉，不答辩，不执行法院已生效的裁判文书，甚至（通过有关行政领导）对审判人员施加压力，对原告方刁难报复等现象仍然存在。从行政相对人方面来讲，由于受“无讼”文化传统（孔子：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”《论语·颜渊》）根深蒂固的影响，老百姓仍然报着“饿死不做贼，屈死不告状”的信条，轻易不敢去“民告官”！即使“告”了，往往会因畏“官”而违心地接受“调解”、撤诉；即使告“赢”了，也往往会颤颤惊惊，害怕此生不得安宁！从法院方面来讲，有案不受、变相“调解”、“动员”撤诉、久拖不结、官官相护等司法不公现象，还不同程度地存在着。这些都严重影响、制约着我国行政程序法的健康发展。
（二）行政程序立法问题颇多，至今尚没有统一的行政程序立法。
这方面的问题，体现在：
1、行政程序法治缺乏明确的宪法规定，致使我国的行政程序立法不发达。
我国是一个成文法传统的国家。在我国不可能存在类似于普通法传统中的自然正义原则，也不会有类似于美国宪法中正当程序条款的规定，虽然我国的一些行政法学者会将现行宪法中的第2条第3款以及第27条（4）的规定，视为保障国家权力行使符合正义要求的宪法基础；然而，这样的认定并没有多少说服力。（5）实践也证明，这些规定并未为我国现代行政程序法治的建立和发展，提供直接的宪法原则和动力。由于缺乏宪法和基本法律原则的正确指导，致使我国的行政程序法治建设处于比较落后的状态；致使行政程序的制定者们不能对行政程序的公正性或者正当性予以足够的重视，不能按照现代行政程序法治的要求去创设各种行政程序；致使行政程序往往逃不出服务于强化国家行政管理目的的窠臼，缺乏对公民、行政相对人权益的足够重视和保护。
2、缺乏统一的行政程序立法， 在已有的行政程序立法中，往往重事后程序，轻事前和事中程序。
正因为存在着前述缺乏统一的、宪法性的正当程序的要求，缺乏应有的统一规划，我国的行政程序立法往往是各个行政部门各自为政，各行其是，表现为具体问题、具体部门、具体地方、具体规定，所以，出现行政程序设置不科学、不统一，发生权限重复、交叉、冲突，以及程序繁琐、影响行政效率等现象，就不足为怪了！同时，从行政活动范围的多样性而言，不同种类的行政行为适用不同的程序要求，确实有其必要性；但是，如果对行政程序性约束是否设置以及设置的模式等问题都要由行政机关自己决定的话，那么行政偏私和专横就很难避免。
并且，在我国已有的有关行政程序立法中，往往存在重事后程序，轻事前和事中程序的问题。比如，往往强调的是行政监察、申诉、复议和诉讼等，而忽视事前、事中的诸如资讯公开、告知权利和听取意见等程序要求。这也是我们以后的行政程序立法应该引起重视的！还有必要指出的是，像行政许可、行政强制、行政征收、行政调查、检查和行政确认等大量的行政行为，尚没有纳入行政程序法治的轨道（行政许可法、行政强制法目前正在制定、起草过程中），这给行政机关留下了太大的自由裁量权，容易造成滥用职权。
3、行政程序由行政机关自身设定，结果往往是扩大自己的权利，增加相对人的义务，权利义务不对等。
过去，我国有关行政活动程序的立法绝大多数都是由行政机关自身制定的（现在多数立法也往往是由行政机关主持起草的），行政机关具有宪法上的“国有”立法权（制定行政法规、规章的权利）。长期以来，缺少统一的、规范立法权力行使的法律（直到2000年3月15日才通过、公布了《立法法》，自2000年7月1日起施行，从实施效果看，对立法行为的约束好像并不明显；2001年11月16日国务院才制定公布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，自2002年1月1日起施行），行政机关往往都从自身或部门利益出发，争相行使立法权，通过立法扩大其权力。由于行政机关立法的出发点，关注的是自身利益，所以往往是限制自身权利的少，增加行政相对人义务的多；轻视程序性规定，忽视对行政相对人权益的保护。比如最典型的，我国《行政复议法》第14条的规定，赋予了国务院以最终裁决权，这实是国务院“不想当被告”的缘故！
还有，关于时效程序的规定，往往也不对等。对相对人规定有明确的时效，违反时效将会失去本可得到的权益，或受到行政处罚（如未在一定时限内交纳税费等）；而行政机关自己在外部行政法律关系中却很少受到限制，只是在这几年《行政处罚法》和《行政复议法》的立法中，才开始有这方面的规定。
4、行政程序的参与性弱，透明度低。
行政程序的参与性的强弱和透明度的高低，是行政程序民主化程度的重要体现。在我国，相当一部分行政程序缺乏民主性和参与性，没有说明理由、听证程序，甚至于当事人没有申诉权。在实践中，相对人为自己申辩的行为，常常被视为“不老实”而招致加重处罚（比如治安处罚中加罚的“态度款”）。
行政程序的透明度和行政程序的公开性、参与性以及行政机关接受监督的程度，都是成正比的。公开性、参与性强，透明度就高，行政机关接受监督的程度也就比较深；行政机关及其工作人员就不敢随意违反已经公开的程序，也不敢随意增加或减少已有的程序性规定。然而，我国现有的大多数行政程序都是行政机关自己制定的，透明度往往不高，相对人往往因不了解程序规则而要多跑很多的冤枉路！实践中，有些行政执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象，确实不少见！现在时兴的“行政首长接待日”、“现场办公制度”，一定程度上已经说明了我们现在缺乏应有的程序规范和透明度！为什么老百姓平时到政府机关跑了多少趟都办不成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公”时就能办成？这从另一个侧面也反映了我们很多制度的“人治”特色，缺乏“法治”的程序要求！
5、责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序竟不会影响行政行为的效力。
在我国的行政程序立法中，往往缺乏对行政主体违法行政行为所应承担法律责任方面的规定，这是一个很普遍的情况，立法位阶越低，这种情况也越突出。行政主体若违反法定程序，竟不会实际影响行政行为的效力！因为，根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，行政机关违反法定程序，人民法院可以撤销具体行政行为；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号）第54条却规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。”这就是说，被告可以以同一事实和理由作出与被撤销的具体行政行为完全相同的具体行政行为。也即单纯的违反法定程序不会影响具体行政行为的实体内容的存在及其效力。这对于维护行政程序的权威是非常不利的！应该引起我国有关领导和立法部门的警觉！
（三）与行政救济衔接的司法审查，范围过窄，不能对行政行为实施有效的监督。
就司法审查概念本身而言，它是一种司法权对于立法权和行政权进行监督、制约的制度，其功能在于保障法律符合宪法，行政行为符合宪法和法律；在我国，司法审查特指司法权对行政权的监督。（6）目前，我国尚不存在违宪的审查机制，司法权对行政立法权也不存在审查和监督机制（尽管有学者认为，人民法院在行政诉讼活动中，对“规章”可以参照，也可以不参照，“这实质上是对抽象行政行为的间接审查”（7），但这种“审查”毕竟是“间接”的；另外，对“规章”属不属于行政立法权目前也有争议）。
所以，我国的司法审查，只能是指“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动”。（8）其依据就是我国《行政诉讼法》第2条、第5条和第52条的规定。
目前我国的司法审查范围（实际只能是人民法院的行政诉讼受案范围）尚过窄，抽象行政行为和行政立法行为、内部行政行为、行政（最终）裁决行为等，尚排除在司法审查之外。这不适应我国民主、行政法治的发展要求，也不符合世界民主、法治的发展趋势。从具体行政行为的审查来讲，我国《行政诉讼法》第2条规定的是，公民、法人或者其他组织只要认为具体行政行为“侵犯其合法权益”的，都可以向法院起诉；但第11条第1款又作了例举性规定，限定对八种侵犯“人身权、财产权”的具体行政行为不服，属于人民法院的受理范围。对于具体行政行为侵犯诸如劳动权、休息权、受教育权、集会游行示威权等其他权利的，能不能向法院起诉呢？根据《行政诉讼法》第11条第2款规定的精神，这要取决于法律、法规是否有特别规定，这不利于对公民合法权益的保护。最高人民法院2000年新的司法解释对行政诉讼的受案范围又作了扩大的解释，规定是“对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服”，不限于《行政诉讼法》规定的“具体行政行为”，也不限于“行政机关和行政机关工作人员”；并把原告的范围扩大到与“具体行政行为有法律上利害关系”的公民、法人或者其他组织，（9）这虽然有违宪解释的嫌疑，但确实是出于“好心”，有利于对公民、行政相对人的合法权益的保护。实际上，通过这个解释，人民法院扩大受理了很多以前认为不能受理的行政案件。比如，以前认为消防部门对火灾原因及事故责任的认定属“鉴定结论”，是不可诉行为，而现在认为它属于“行政确认行为”,法律上没有明确排除或者禁止司法审查，是可诉行政行为，法院已受理了这方面的案件。（10）
（四）司法不独立及司法腐败。
正如前面所述，作为与行政救济相衔接的司法审查制度，对于监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，起着非常重要的作用。所以，能否不偏不倚地进行公正司法，及时纠正行政违法行为，对行政程序法治建设至关重要。
要实现司法公正，首要的就是司法独立，要求“司法机关应不偏不倚，以事实为根据并依据法律来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉左右，不论其来自何方或出于何种理由。”（11）司法独立，从其实质上看，应该是法官的个人独立；而我国目前还不能完全实现这一点。由于司法的行政化、地方化的普遍存在，加上案件的层层汇报、审批及审判委员会对“重大、疑难复杂案件”的最后定夺权，不免出现“审、判分离”、“外行管内行”的情况；尽管最高人民法院这几年也努力进行了一定程度的改革，但收效并不太明显。还有，法官整体素质不高，司法腐败问题，都严重制约、影响着司法公正的实现。
（五）行政执法，“有法不依、执法不严、违法不究”。
在我国的行政执法实践中，行政执法部门“有法不依、执法不严、违法不究”的现象普遍存在。突出表现在：
1、不按规定向当事人公开办事程序。不少部门把行政程序视为其内部的工作手续，“法藏官府，威严莫测”，不对外公开；甚至有关公民或者组织要求查询时，采取不理睬、不配合的态度。现在被称道的“两公开一监督”，其实不少都是在做表面文章，政府部门的宣传栏倒是做了不少，要么空空如也，要么公布的都是无关紧要、或是“陈年烂谷子”的事情。
2、“法外解释”、“法外立法”，普遍存在。
行政执法部门，对已有的法定程序往往随意地进行解释（多以“红头文件”的形式出现），或者另外制定“补充规定”，扩大自己的权利。老百姓按法律程序往往办不成事，或者要拖很长时间才能办成（这要有足够的耐性，有“磨破嘴”、跑断腿的决心和毅力）；被逼无奈只好“拖关系、找熟人”，去摸清“官府”的“内部规定”，去找当权（签批）的人。这势必带来行政执法的不公和腐败。
3、不履行法定的送审、报批程序，关关设卡，各行其是，造成局部行政执法的严重混乱。比如，乱罚款，乱收费等。正像老百姓所说的，“管理就是收费”。
4、“执法不严”。对于有些很明显、或者很严重的行政违法行为，只要关系找到，有关领导点头，什么程序都可以不要，“大事化小，小事化了”。