第九届全国人民代表大会第二次会议主席团和秘书长名单
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第九届全国人民代表大会第二次会议主席团和秘书长名单
第九届全国人民代表大会第二次会议主席团和秘书长名单
（1999年3月4日第九届全国人民代表大会第二次会议预备会议通过）
主席团（169人，按姓名笔划排列）
丁石孙 丁关根 于永波(满族) 于淑珍(女)
马开明(彝族) 马 军 马启智(回族)
马忠臣 王云龙 王云坤 王乐泉 王光英
王兆虹(女) 王 克 王怀远 王宋大 王忠诚
王 涛(女) 王家福 王维澄 王越丰(黎族)
王朝文(苗族) 王瑞林 云布龙(蒙古族)
毛如柏 亢龙田 尹克升 尹 俊(白族)
甘子玉 布 赫(蒙古族) 卢功勋 叶文玲(女)
叶连松 叶叔华(女) 田玉科(女，土家族) 田成平
田纪云 史来贺 白成亮(哈尼族) 冯之浚(回族)
冯苏祥 成克杰(壮族) 成思危 曲格平
朱开轩 朱清时 朱添华 朱森林 刘长瑜(女)
刘方仁 刘汉章 刘亦铭 刘志艳 刘 玠
刘明祖 刘 珩 关广富(满族) 江泽民
许嘉璐 孙 英 孙鸿烈 严义埙 杜青林
李长春 李兆焯(壮族) 李伯勇 李明豫(女)
李泽民 李建国 李经纬 李玲蔚(女) 李铁映
李梦九 李淑铮(女) 李登海 李瑞环 李 蒙
李 鹏 杨长槐(侗族) 杨正午(土家族)
杨国庆 杨 忠 吴长淑(朝鲜族) 吴阶平
吴官正 吴康民 吴瑞林 吴德馨(女) 邱健行
何厚铧 何鲁丽(女) 何椿霖 邹家华 汪家镠(女)
沈辛荪 张丁华 张万年 张立昌 张健民(满族)
张绪武 张皓若 陆佑楣 阿木冬·尼牙孜(维吾尔族)
阿勒布斯拜·拉合木(哈萨克族) 陈光毅 陈丽龄(女)
陈明义 陈奎元 陈铁迪(女) 陈难先 陈敏章
陈章良 陈焕友 陈滋英 奉恒高(瑶族)
范敬宜 林永年 林 墉 岩 庄(傣族)
罗尚才(布依族) 帕巴拉·格列朗杰(藏族) 周光召
周 强 孟富林 赵志浩 胡亚芳(女，高山族)
胡光宝 胡锦涛 柳随年 侯宗宾 姜春云
姜恩柱 洪绂曾 热 地(藏族) 贾庆林
顾昂然 顾诵芬 铁木尔·达瓦买提(维吾尔族)
徐有芳 高德占 郭振乾 陶驷驹 黄启璪(女)
黄 菊 曹 志 曹伯纯 常沙娜(女，满族)
尉健行 彭珮云(女) 彭楚政(土家族) 董喜海
蒋正华 蒋洁敏 惠永正 程思远 傅全有
傅铁山 舒惠国 童 傅 曾庆红 曾建徽
曾宪梓 谢世杰 谢 非 谢铁骊 虞云耀
嘉木样·洛桑久美·图丹却吉尼玛(藏族) 滕 藤
颜龙安
秘书长
田纪云
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刑罚执行完毕又发现漏罪 之思考
内容提要：刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词：漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理
刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚，但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发，以重者论,等者从一断，若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景，则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭，但经笔者归纳主要观点有两种：1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
（一）分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件：1一人犯有数罪，2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕（或者赦免以前）。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803～804基于以上权威立法规则，武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪，与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理，在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定：“数罪并罚，于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实质竟合之并处罚,因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判罪行,并个别来执行。
（二）、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益，若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”，如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发，对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理，而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担，为平衡这一利益，按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后，发现张某以前还犯有受贿罪，应判处有期徒刑为6年，如果适用，《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话，那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家，具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担，在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚，首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。
以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证，但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪，不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白，说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段，以是否应适用数罪并罚为后段，阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前，有必要对刑法的基本问题即刑法（罚）的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55～56故而，刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报，单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394～398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
（一）关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发，则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量：（１）、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价，比较社会危害性；（２）、人身危险性的评价，即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性已经降低，达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的，“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象，只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚，…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如：判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见：“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪，再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第六十一条和第六十二条规定的精神，考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”
其次，刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉，只要是构成刑法所规定之构成要件，且未超过追诉时效的就都应该追诉，《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前，只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉，并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如：某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行２年，刑罚执行完毕后，发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行１年。根据《刑法》第七十一条扩张解释，则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚，即应对某甲判处的刑期为１年以上２－２＋１年以下期徒刑，实则为处１年有期徒刑，该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异，但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理，犯罪分子在刑罚执行期又犯罪，证明其人身危险性较大，其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的，则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡，其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理，笔者没有异意，但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待，则有违刑法的谦抑性的基本原则 ，同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪，犯罪人并缺乏主观犯意，较之故意犯罪，其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果，但从功利主义出发，则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意，在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴，基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
（二）根据前文分析应当追诉定罪量刑的，该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚，并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚，对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题：“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚，如何合并处罚”作出讨论。
就此问题，刑法没有作明确规定，理论界和司法部门对此主要有五种不同主张（１）为折算说或折抵说；（２）为吸收说；（３）为分别执行说；（４）为按此例分别执行部分刑期说；（５）有限制酌情（或酌量）分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据，但各种皆有其利弊得失。折算说，使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能，但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度，执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行，符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则，极易导致重罪轻罚，客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪，不利于刑法之预防目的的实现。再则，分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限，但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析，笔者认为诸上观点各有利弊，但总体弊大与利，不具有普适性。在笔者看来，对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚（罚金刑与自由刑）可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理：在各不同种自由刑中，优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚，而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌，符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较，按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ，但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时，因为较轻之自由刑以转化为罚金刑（附加刑）处罚，就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决：自由刑和财产刑能折算吗？基于上文分析其具有较强的现实意义，并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此，通过比较刑罚研究，德国刑法典第五十四条第三项规定：“如果中和刑法是自由刑形成的，那么，在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出，自由刑于罚金刑不仅可以合并执行，而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增，亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕，又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言，若前罪较轻而后罪较重，如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科，则不符合其意定条件，将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪，带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情（酌量）分别执行原理。
最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑，并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚。[1]428～429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此，对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待，清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚，应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象，而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪，其前提是本应属同一诉讼中，而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量，若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述，拙见就是，刑罚执行完毕又发现漏罪，应当追诉，但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。
参考文献
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国家外汇管理局
国家外汇管理局关于下发《国际收支统计间接申报核查制度(试行)》的通知
（2003年1月3日 国家外汇管理局发布）
汇发〔2003〕1号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为进一步推进国际收支统计间接申报核查工作有序、有效地开展，促进核查工作的制度化、规范化，国家外汇管理局制定了《国际收支统计间接申报核查制度（试行）》，现印发给你们，请认真遵照执行。
请各分局接到本通知后，及时转发给辖内各支局和各银行（含外资银行）。执行中如有问题可与国家外汇管理局国际收支司联系。联系电话：（010）68402374、68402146。
附件：国际收支统计间接申报核查制度(试行)
二ＯＯ三年一月三日
附件：
国际收支统计间接申报核查制度（试行）
第一章总则
第一条为了保证国际收支统计间接申报数据的质量，根据《国际收支统计申报办法》及其实施细则以及《通过金融机构进行国际收支统计申报的业务操作规程》的有关规定，并结合工作实际，制定本制度。
第二条国际收支统计人员应当坚持求真务实、认真负责的态度完成国际收支统计间接申报业务的核查（以下简称核查）工作，确保申报数据的及时性、准确性和全面性；对核查中发现的错报、漏报等问题，应要求被核查单位予以纠正。
第三条核查分为国际收支统计间接申报非现场核查和国际收支统计间接申报现场核查。
国际收支统计间接申报非现场核查（简称“非现场核查”）是指国际收支统计申报的管理部门无需前往银行调用原始交易凭证，仅根据银行上报的有关信息的关联关系、逻辑关系进行的核查。
国际收支统计间接申报现场核查（简称“现场核查”）是指国际收支统计申报的管理部门到银行或申报主体现场调用原始交易凭证及其他相关凭证，对申报信息进行的核查。
第四条对国际收支统计间接申报核查工作的管理原则：
（一）各级外汇局负责对其辖内银行以及其辖内申报主体的国际收支统计间接申报业务进行核查；
（二）各级外汇局负责对其下级外汇局的国际收支统计间接申报业务进行不定期的抽查；
（三）核查工作实行落实到岗的原则。
第五条外汇局应当建立核查档案，妥善保存非现场核查和现场核查中的有关核查资料。
第二章非现场核查
第六条非现场核查主要包括对国际收支统计监测系统外汇局版（以下均指外汇局版）电子数据的核查及其与纸质申报单（外汇局留存联）内容之间的核对。第七条国际收支统计监测系统电子数据的核查主要包括对涉外收支申报单电子数据准确性的核查、涉外收入申报单与涉外收入统计表之间的核对、对外付款日结单与对外付款申报单之间的核对、银行电子数据录入和传输及时性的核查、本级基础数据和汇总数据一致性的核对、“先申报、后解付”规定的执行情况以及对公单位基本情况表的核查。
第八条外汇局应每旬完成一次对其辖内银行申报电子数据的逐笔核查；不定期地完成对其下级外汇局申报电子数据的抽查。外汇局应将核查中发现的问题进行逐笔登记或打印，并将核查结果通知被核查单位；被核查单位应在规定的时间内反馈意见。
第九条外汇局应当按照以下步骤确定涉外收支申报电子数据的核查范围。
（一）在国际收支统计监测系统的基础系统中选择需核查的申报单种类，进入到申报单界面；
（二）在申报单界面中输入所要核查的地区代码、银行代码和汇入或汇出日期段等要素后，选择查询功能；
（三）进入查询界面后选择核查要素进行查询，在系统显示查询结果后选择打印功能进入打印界面，选择“输出到”项目，并在选择EXCEL的文件类型后，输入文件名，选择保存功能。将该部分数据转化为EXCEL表格形式。
第十条外汇局应当按照以下要求核查涉外收支申报电子数据的准确性。
（一）核查申报号码、收付款币种和金额、境内收付款人名称、（境内）收付款人编码（对公单位）、（境外）收付款人、国别（地区）及代码、境内收付款账号、现汇或结（购）汇金额、其它金额、结算方式、交易编码、交易附言等申报要素是否完整、规范；尤其是对国别显示为“中国”的申报信息的核查；
（二）核查（境外）收付款人与国别（地区）及代码之间、收付款账号与现汇或结（购）汇方式之间、币种与国别之间、交易编码与交易附言之间等是否具有逻辑关系；
（三）根据申报内容核查申报单种类选择的准确性；
（四）核查限额内对外付款统计表（除贸易进口核销项下）的填写是否符合操作规程的规定。
对核查中发现的错误或有疑问的数据进行登记（见附表）。
第十一条外汇局应当对涉外收入申报单和涉外收入统计表进行核对。
核查在国际收支统计监测系统基础系统的管理查询功能中进行，查询内容包括“与收入统计表不符的涉外收入申报单”、“缺涉外收入申报单的统计表”和“缺涉外收入统计表的申报单”三种不匹配的情况，对不匹配的申报信息打印后留存，同时通知相关的银行及时查明原因。
第十二条外汇局应当进行对外付款日结单与对外付款申报单（表）之间的核对。
（一）对外付款申报表单包括贸易进口付汇核销单（代申报单）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公单位）、对外付款申报单（对私）、限额内对外付款（对公单位）和限额内对外付款（对私）；其数据取自于国际收支统计监测系统（外汇局版）汇总系统。对外付款日结单数据取自于国际收支统计监测系统（外汇局版）基础系统。
（二）核对内容主要包括：
1、申报主体是否如实、及时、完整地填写对外付款申报单；
2、办理对外付款业务的银行有无按照操作规程的规定制作对外付款日结单。
（三）对外付款申报单（表）与对外付款日结单数据之间的逻辑关系应当符合以下要求：
[贸易进口付汇核销单（代申报单）金额+非贸易（含资本）对外付款申报单金额+对外付款申报单（对私）金额］／［对外付款日结单金额-限额内对外付款（对公单位）金额-限额内对外付款（对私）金额］≈100%
第十三条外汇局应当核查银行电子数据录入和传输的及时性。
（一）核查的申报表单种类包括涉外收入统计表、贸易进口付汇核销单（代申报单）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公）、对外付款申报单（对私）和限额内对外付款统计表。
（二）核查通过国际收支统计监测系统基础系统中上述几项申报单的查询功能进行。确定一个核查日期后，在接下来的连续几个工作日内对所确定的核查日期进行上述各项申报单笔数和金额的查询。如果连续几天查询的申报单笔数与金额均不一致，则说明银行的电子数据录入与传输不及时。
第十四条外汇局应当核查国际收支统计监测系统中基础数据和汇总数据的一致性。
（一）核查各类申报单在基础系统和汇总系统中的笔数与金额是否一一对应，来检查各项申报单在基础数据和汇总数据之间可能存在的差异与错误。
（二）核查利用现有的《国际收支统计间接申报核对表》进行。
（三）贸易进口付汇核销单（代申报单）基础数据的笔数之和与金额之和应分别等于其汇总数据与付往特殊经济区（保税区、出口加工区等）的笔数之和与金额之和。
第十五条外汇局应当核查“先申报、后解付”规定的执行情况。
核查通过国际收支统计监测系统基础系统中涉外收入统计表的查询功能进行。在涉外收入统计表的查询界面中，录入 “先申报、后解付”通告上的收款人编码（对公单位）或收款人名称（对私申报），同时将汇入时间段设定为三个月，起始日为通告正式实行的日期。注意由于此项查询针对辖内所有的银行，因此此时的金融机构代码应选择为“%”。
第十六条外汇局应当核查国际收支统计监测系统基础系统中对公单位基本情况表的电子信息各要素的准确性和完整性。
（一）根据全国组织机构代码管理中心或当地技术监督局的标准代码，核查组织机构代码（单位代码）的准确性。同时核查有无存在同一代码不同名称和同一名称不同代码的情况。（二）核查联系电话、单位名称的完整性与准确性。
（三）通过国际收支统计监测系统基础系统中管理查询的“企业属性与行业属性不一致情况”功能核查企业属性与行业属性填报的准确性。
（四）通过企业在收付款申报时所提供的账号，验证币种代码及账号的准确性。
第十七条外汇局应当对国际收支统计监测系统电子数据与纸质申报单（外汇局留存联）的数据是否一致进行核对，包括是否数据一致、是否存在漏项或窜项情况以及是否存在有纸质申报单而无电子数据的情况。外汇局应当于每月后15个工作日内应完成对上月纸质申报单的随机抽取核对，抽取的申报单笔数应不少于申报单总量的5%（应在各家银行中进行随机抽取）。
对核对中发现的问题应逐笔登记，并及时通知相关银行查明原因进行更正。对已经进行过核对的纸质申报单做明显标识后另行归档保管。
第三章现场核查
第十八条外汇局应当按照以下要求组织现场核查。核查应根据《国家外汇管理局国际收支统计申报核查处罚规程》的有关程序进行。
（一）各级外汇局每季度至少对辖内的一家银行进行现场核查，三年内完成对辖内所有银行的现场核查。对一家银行的核查可以选择对其一个或几个分支机构进行抽查，鼓励对每家银行所有分支机构的普查。
（二）各级外汇局可根据非现场核查的情况对相关银行和申报主体（对公单位）进行不定期的现场核查。
（三）各级外汇局根据申报工作的总体情况和工作安排，不定期地组织对下级局的现场核查以及下级局之间的交叉核查。
第十九条现场核查的对象包括银行和申报主体（对公单位），核查内容主要包括对涉外收支申报数据、对外付款日结单、对公单位基本情况表、纸质申报单（银行留存联）、银行国际收支间接统计申报内控制度制订及执行情况。
第二十条对银行涉外收支申报数据的核查采用将取自于国际收支统计监测系统的申报数据与由银行提供的有关会计科目的流水清单进行逐笔勾对的方式。
（一）核查涉外收支申报数据全面性和及时性。
1、核查的申报表单种类及要素。核查的申报表单种类包括：涉外收入统计表、贸易进口付汇核销单（代申报单）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公单位）、对外付款申报单（对私）以及限额内对外付款统计表；核查的申报要素包括：申报号码、收付款金额、币种、境内收付款人名称、结算方式、国别。
2、逐笔勾对核查的内容。
（1）是否按照操作规程的要求及时编写涉外收支的申报号码；
（2）是否存在有申报数据但无会计数据的情况；
（3）是否存在有会计数据但无申报数据的情况；
（4）限额内对外付款（除贸易进口付汇外）是否填写了限额内对外付款统计表。
3、对未勾对到的数据通过查阅会计凭证予以查证，对属于错报、漏报、重复申报等的数据应填写记录清单，同时保留相关的会计凭证复印件，并要求被核查银行有关人员签字及有关部门盖章确认。
（二）核查涉外收支申报数据准确性。
1、核查的申报单种类包括涉外收入申报单（对公单位）、涉外收入申报单（对私）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公单位）、贸易进口付汇核销单（代申报单）、对外付款申报单（对私）。
2、核查的内容包括申报数据的交易编码与交易附言、境外收付款人的国别、结算方式。
3、核查的方法：
（1）汇款项下的涉外收入申报单的核查。通过调阅银行的汇入汇款科目下的流水清单或其他资料进行。
（2）信用证和托收项下的涉外收入申报单的核查。通过调阅相关的信用证来单资料以及托收的协议进行。
（3）对外付款业务的核查。根据对外付款业务的有关付款申请单据进行。
第二十一条外汇局应对银行对外付款日结单进行核查。核查是否根据实际对外付款业务逐日、完整地制作对外付款日结单。核查的依据是银行的付汇会计明细账。
第二十二条外汇局应对银行建立对公单位基本情况表进行核查。通过取自于国际收支统计监测系统的对公单位基本情况表信息和对公单位在各外汇指定银行的账户开户资料的核对，核查对公单位基本情况表填写的完整性和准确性。核查内容包括：组织机构代码（单位代码）、单位名称、企业属性、行业属性和开户情况。
第二十三条外汇局对银行留存的纸质申报单进行核查。核查采用随机抽查以往月份申报单和当月申报单的方式。
（一）抽取以往月份申报单的核查，内容包括：
1、申报单是否按月分种类装订成册并妥善保管；
2、申报单的留存期限是否满24个月；
3、申报单的填写是否准确、全面、规范；
4、是否错用申报单。
（二）抽取当月申报单的核查。通过将当月的纸质申报单（银行留存联）
与国际收支统计监测系统（银行版）中相应申报数据的核对，核查银行有无存在申报单录入不及时的现象。
第二十四条外汇局应对银行国际收支统计间接申报内控制度进行核查。
（一）对已实行国际收支统计间接申报代申报的，是否按规定签立了代申报协议，并将代申报协议妥善留存；
（二）是否建立了国际收支统计间接申报内部操作规程，内部操作规程是否符合《通过金融机构进行国际收支统计申报的业务操作规程》的要求，执行情况如何；
（三）其他与国际收支工作相关的工作制度、管理制度和岗位责任制度。
第二十五条外汇局应对申报主体（对公单位）进行核查。结合非现场核查和对银行现场核查的情况有针对性地开展对申报主体（对公单位）的现场核查。主要核查申报数据的准确性。
（一）核查的方法。核查以国际收支统计监测系统的相关单位的涉外收支申报数据为依据，通过调阅被核查单位的相关会计科目以及相应的合同进行。应注意单位会计科目中所反映的收入、支出款应与银行出具的对账单保持一致。
（二）核查的内容包括：交易的金额、币种、交易性质、境外收付款人名称、国别等。（三）对核查中发现有问题的申报数据应调阅相关的纸质申报单进行查证，确认责任所在方，并将核查情况详细记录。
第四章附则
第二十六条各级外汇局应于季后15个工作日内将核查情况以书面形式上报上一级外汇局，核查报告内容应包括核查内容、核查中发现的问题、有关的处理结果，并反映日常操作中存在的问题以及申报数据中反映出来的大额、异常收支变动情况等内容。
第二十七条对核查中发现有违反《国际收支统计申报办法》及其有关规定的行为，应根据《金融违法行为处罚办法》、《国际收支统计申报办法实施细则》及其有关规定进行处罚。
第二十八条本制度自2003年3月1日起实行。国家外汇管理局负责解释。
内容提要：刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词：漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理
刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚，但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发，以重者论,等者从一断，若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景，则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭，但经笔者归纳主要观点有两种：1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
（一）分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件：1一人犯有数罪，2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕（或者赦免以前）。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803～804基于以上权威立法规则，武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪，与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理，在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定：“数罪并罚，于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实质竟合之并处罚,因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判罪行,并个别来执行。
（二）、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益，若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”，如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发，对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理，而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担，为平衡这一利益，按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后，发现张某以前还犯有受贿罪，应判处有期徒刑为6年，如果适用，《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话，那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家，具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担，在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚，首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。
以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证，但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪，不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白，说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段，以是否应适用数罪并罚为后段，阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前，有必要对刑法的基本问题即刑法（罚）的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55～56故而，刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报，单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394～398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
（一）关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发，则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量：（１）、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价，比较社会危害性；（２）、人身危险性的评价，即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性已经降低，达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的，“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象，只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚，…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如：判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见：“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪，再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第六十一条和第六十二条规定的精神，考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”
其次，刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉，只要是构成刑法所规定之构成要件，且未超过追诉时效的就都应该追诉，《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前，只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉，并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如：某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行２年，刑罚执行完毕后，发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行１年。根据《刑法》第七十一条扩张解释，则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚，即应对某甲判处的刑期为１年以上２－２＋１年以下期徒刑，实则为处１年有期徒刑，该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异，但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理，犯罪分子在刑罚执行期又犯罪，证明其人身危险性较大，其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的，则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡，其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理，笔者没有异意，但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待，则有违刑法的谦抑性的基本原则 ，同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪，犯罪人并缺乏主观犯意，较之故意犯罪，其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果，但从功利主义出发，则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意，在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴，基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
（二）根据前文分析应当追诉定罪量刑的，该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚，并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚，对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题：“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚，如何合并处罚”作出讨论。
就此问题，刑法没有作明确规定，理论界和司法部门对此主要有五种不同主张（１）为折算说或折抵说；（２）为吸收说；（３）为分别执行说；（４）为按此例分别执行部分刑期说；（５）有限制酌情（或酌量）分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据，但各种皆有其利弊得失。折算说，使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能，但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度，执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行，符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则，极易导致重罪轻罚，客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪，不利于刑法之预防目的的实现。再则，分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限，但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析，笔者认为诸上观点各有利弊，但总体弊大与利，不具有普适性。在笔者看来，对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚（罚金刑与自由刑）可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理：在各不同种自由刑中，优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚，而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌，符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较，按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ，但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时，因为较轻之自由刑以转化为罚金刑（附加刑）处罚，就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决：自由刑和财产刑能折算吗？基于上文分析其具有较强的现实意义，并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此，通过比较刑罚研究，德国刑法典第五十四条第三项规定：“如果中和刑法是自由刑形成的，那么，在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出，自由刑于罚金刑不仅可以合并执行，而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增，亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕，又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言，若前罪较轻而后罪较重，如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科，则不符合其意定条件，将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪，带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情（酌量）分别执行原理。
最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑，并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚。[1]428～429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此，对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待，清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚，应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象，而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪，其前提是本应属同一诉讼中，而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量，若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述，拙见就是，刑罚执行完毕又发现漏罪，应当追诉，但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。
参考文献
[1]高铭暄，《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版
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国家外汇管理局关于下发《国际收支统计间接申报核查制度(试行)》的通知
国家外汇管理局关于下发《国际收支统计间接申报核查制度(试行)》的通知
（2003年1月3日 国家外汇管理局发布）
汇发〔2003〕1号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为进一步推进国际收支统计间接申报核查工作有序、有效地开展，促进核查工作的制度化、规范化，国家外汇管理局制定了《国际收支统计间接申报核查制度（试行）》，现印发给你们，请认真遵照执行。
请各分局接到本通知后，及时转发给辖内各支局和各银行（含外资银行）。执行中如有问题可与国家外汇管理局国际收支司联系。联系电话：（010）68402374、68402146。
附件：国际收支统计间接申报核查制度(试行)
二ＯＯ三年一月三日
附件：
国际收支统计间接申报核查制度（试行）
第一章总则
第一条为了保证国际收支统计间接申报数据的质量，根据《国际收支统计申报办法》及其实施细则以及《通过金融机构进行国际收支统计申报的业务操作规程》的有关规定，并结合工作实际，制定本制度。
第二条国际收支统计人员应当坚持求真务实、认真负责的态度完成国际收支统计间接申报业务的核查（以下简称核查）工作，确保申报数据的及时性、准确性和全面性；对核查中发现的错报、漏报等问题，应要求被核查单位予以纠正。
第三条核查分为国际收支统计间接申报非现场核查和国际收支统计间接申报现场核查。
国际收支统计间接申报非现场核查（简称“非现场核查”）是指国际收支统计申报的管理部门无需前往银行调用原始交易凭证，仅根据银行上报的有关信息的关联关系、逻辑关系进行的核查。
国际收支统计间接申报现场核查（简称“现场核查”）是指国际收支统计申报的管理部门到银行或申报主体现场调用原始交易凭证及其他相关凭证，对申报信息进行的核查。
第四条对国际收支统计间接申报核查工作的管理原则：
（一）各级外汇局负责对其辖内银行以及其辖内申报主体的国际收支统计间接申报业务进行核查；
（二）各级外汇局负责对其下级外汇局的国际收支统计间接申报业务进行不定期的抽查；
（三）核查工作实行落实到岗的原则。
第五条外汇局应当建立核查档案，妥善保存非现场核查和现场核查中的有关核查资料。
第二章非现场核查
第六条非现场核查主要包括对国际收支统计监测系统外汇局版（以下均指外汇局版）电子数据的核查及其与纸质申报单（外汇局留存联）内容之间的核对。第七条国际收支统计监测系统电子数据的核查主要包括对涉外收支申报单电子数据准确性的核查、涉外收入申报单与涉外收入统计表之间的核对、对外付款日结单与对外付款申报单之间的核对、银行电子数据录入和传输及时性的核查、本级基础数据和汇总数据一致性的核对、“先申报、后解付”规定的执行情况以及对公单位基本情况表的核查。
第八条外汇局应每旬完成一次对其辖内银行申报电子数据的逐笔核查；不定期地完成对其下级外汇局申报电子数据的抽查。外汇局应将核查中发现的问题进行逐笔登记或打印，并将核查结果通知被核查单位；被核查单位应在规定的时间内反馈意见。
第九条外汇局应当按照以下步骤确定涉外收支申报电子数据的核查范围。
（一）在国际收支统计监测系统的基础系统中选择需核查的申报单种类，进入到申报单界面；
（二）在申报单界面中输入所要核查的地区代码、银行代码和汇入或汇出日期段等要素后，选择查询功能；
（三）进入查询界面后选择核查要素进行查询，在系统显示查询结果后选择打印功能进入打印界面，选择“输出到”项目，并在选择EXCEL的文件类型后，输入文件名，选择保存功能。将该部分数据转化为EXCEL表格形式。
第十条外汇局应当按照以下要求核查涉外收支申报电子数据的准确性。
（一）核查申报号码、收付款币种和金额、境内收付款人名称、（境内）收付款人编码（对公单位）、（境外）收付款人、国别（地区）及代码、境内收付款账号、现汇或结（购）汇金额、其它金额、结算方式、交易编码、交易附言等申报要素是否完整、规范；尤其是对国别显示为“中国”的申报信息的核查；
（二）核查（境外）收付款人与国别（地区）及代码之间、收付款账号与现汇或结（购）汇方式之间、币种与国别之间、交易编码与交易附言之间等是否具有逻辑关系；
（三）根据申报内容核查申报单种类选择的准确性；
（四）核查限额内对外付款统计表（除贸易进口核销项下）的填写是否符合操作规程的规定。
对核查中发现的错误或有疑问的数据进行登记（见附表）。
第十一条外汇局应当对涉外收入申报单和涉外收入统计表进行核对。
核查在国际收支统计监测系统基础系统的管理查询功能中进行，查询内容包括“与收入统计表不符的涉外收入申报单”、“缺涉外收入申报单的统计表”和“缺涉外收入统计表的申报单”三种不匹配的情况，对不匹配的申报信息打印后留存，同时通知相关的银行及时查明原因。
第十二条外汇局应当进行对外付款日结单与对外付款申报单（表）之间的核对。
（一）对外付款申报表单包括贸易进口付汇核销单（代申报单）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公单位）、对外付款申报单（对私）、限额内对外付款（对公单位）和限额内对外付款（对私）；其数据取自于国际收支统计监测系统（外汇局版）汇总系统。对外付款日结单数据取自于国际收支统计监测系统（外汇局版）基础系统。
（二）核对内容主要包括：
1、申报主体是否如实、及时、完整地填写对外付款申报单；
2、办理对外付款业务的银行有无按照操作规程的规定制作对外付款日结单。
（三）对外付款申报单（表）与对外付款日结单数据之间的逻辑关系应当符合以下要求：
[贸易进口付汇核销单（代申报单）金额+非贸易（含资本）对外付款申报单金额+对外付款申报单（对私）金额］／［对外付款日结单金额-限额内对外付款（对公单位）金额-限额内对外付款（对私）金额］≈100%
第十三条外汇局应当核查银行电子数据录入和传输的及时性。
（一）核查的申报表单种类包括涉外收入统计表、贸易进口付汇核销单（代申报单）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公）、对外付款申报单（对私）和限额内对外付款统计表。
（二）核查通过国际收支统计监测系统基础系统中上述几项申报单的查询功能进行。确定一个核查日期后，在接下来的连续几个工作日内对所确定的核查日期进行上述各项申报单笔数和金额的查询。如果连续几天查询的申报单笔数与金额均不一致，则说明银行的电子数据录入与传输不及时。
第十四条外汇局应当核查国际收支统计监测系统中基础数据和汇总数据的一致性。
（一）核查各类申报单在基础系统和汇总系统中的笔数与金额是否一一对应，来检查各项申报单在基础数据和汇总数据之间可能存在的差异与错误。
（二）核查利用现有的《国际收支统计间接申报核对表》进行。
（三）贸易进口付汇核销单（代申报单）基础数据的笔数之和与金额之和应分别等于其汇总数据与付往特殊经济区（保税区、出口加工区等）的笔数之和与金额之和。
第十五条外汇局应当核查“先申报、后解付”规定的执行情况。
核查通过国际收支统计监测系统基础系统中涉外收入统计表的查询功能进行。在涉外收入统计表的查询界面中，录入 “先申报、后解付”通告上的收款人编码（对公单位）或收款人名称（对私申报），同时将汇入时间段设定为三个月，起始日为通告正式实行的日期。注意由于此项查询针对辖内所有的银行，因此此时的金融机构代码应选择为“%”。
第十六条外汇局应当核查国际收支统计监测系统基础系统中对公单位基本情况表的电子信息各要素的准确性和完整性。
（一）根据全国组织机构代码管理中心或当地技术监督局的标准代码，核查组织机构代码（单位代码）的准确性。同时核查有无存在同一代码不同名称和同一名称不同代码的情况。（二）核查联系电话、单位名称的完整性与准确性。
（三）通过国际收支统计监测系统基础系统中管理查询的“企业属性与行业属性不一致情况”功能核查企业属性与行业属性填报的准确性。
（四）通过企业在收付款申报时所提供的账号，验证币种代码及账号的准确性。
第十七条外汇局应当对国际收支统计监测系统电子数据与纸质申报单（外汇局留存联）的数据是否一致进行核对，包括是否数据一致、是否存在漏项或窜项情况以及是否存在有纸质申报单而无电子数据的情况。外汇局应当于每月后15个工作日内应完成对上月纸质申报单的随机抽取核对，抽取的申报单笔数应不少于申报单总量的5%（应在各家银行中进行随机抽取）。
对核对中发现的问题应逐笔登记，并及时通知相关银行查明原因进行更正。对已经进行过核对的纸质申报单做明显标识后另行归档保管。
第三章现场核查
第十八条外汇局应当按照以下要求组织现场核查。核查应根据《国家外汇管理局国际收支统计申报核查处罚规程》的有关程序进行。
（一）各级外汇局每季度至少对辖内的一家银行进行现场核查，三年内完成对辖内所有银行的现场核查。对一家银行的核查可以选择对其一个或几个分支机构进行抽查，鼓励对每家银行所有分支机构的普查。
（二）各级外汇局可根据非现场核查的情况对相关银行和申报主体（对公单位）进行不定期的现场核查。
（三）各级外汇局根据申报工作的总体情况和工作安排，不定期地组织对下级局的现场核查以及下级局之间的交叉核查。
第十九条现场核查的对象包括银行和申报主体（对公单位），核查内容主要包括对涉外收支申报数据、对外付款日结单、对公单位基本情况表、纸质申报单（银行留存联）、银行国际收支间接统计申报内控制度制订及执行情况。
第二十条对银行涉外收支申报数据的核查采用将取自于国际收支统计监测系统的申报数据与由银行提供的有关会计科目的流水清单进行逐笔勾对的方式。
（一）核查涉外收支申报数据全面性和及时性。
1、核查的申报表单种类及要素。核查的申报表单种类包括：涉外收入统计表、贸易进口付汇核销单（代申报单）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公单位）、对外付款申报单（对私）以及限额内对外付款统计表；核查的申报要素包括：申报号码、收付款金额、币种、境内收付款人名称、结算方式、国别。
2、逐笔勾对核查的内容。
（1）是否按照操作规程的要求及时编写涉外收支的申报号码；
（2）是否存在有申报数据但无会计数据的情况；
（3）是否存在有会计数据但无申报数据的情况；
（4）限额内对外付款（除贸易进口付汇外）是否填写了限额内对外付款统计表。
3、对未勾对到的数据通过查阅会计凭证予以查证，对属于错报、漏报、重复申报等的数据应填写记录清单，同时保留相关的会计凭证复印件，并要求被核查银行有关人员签字及有关部门盖章确认。
（二）核查涉外收支申报数据准确性。
1、核查的申报单种类包括涉外收入申报单（对公单位）、涉外收入申报单（对私）、非贸易（含资本）对外付款申报单（对公单位）、贸易进口付汇核销单（代申报单）、对外付款申报单（对私）。
2、核查的内容包括申报数据的交易编码与交易附言、境外收付款人的国别、结算方式。
3、核查的方法：
（1）汇款项下的涉外收入申报单的核查。通过调阅银行的汇入汇款科目下的流水清单或其他资料进行。
（2）信用证和托收项下的涉外收入申报单的核查。通过调阅相关的信用证来单资料以及托收的协议进行。
（3）对外付款业务的核查。根据对外付款业务的有关付款申请单据进行。
第二十一条外汇局应对银行对外付款日结单进行核查。核查是否根据实际对外付款业务逐日、完整地制作对外付款日结单。核查的依据是银行的付汇会计明细账。
第二十二条外汇局应对银行建立对公单位基本情况表进行核查。通过取自于国际收支统计监测系统的对公单位基本情况表信息和对公单位在各外汇指定银行的账户开户资料的核对，核查对公单位基本情况表填写的完整性和准确性。核查内容包括：组织机构代码（单位代码）、单位名称、企业属性、行业属性和开户情况。
第二十三条外汇局对银行留存的纸质申报单进行核查。核查采用随机抽查以往月份申报单和当月申报单的方式。
（一）抽取以往月份申报单的核查，内容包括：
1、申报单是否按月分种类装订成册并妥善保管；
2、申报单的留存期限是否满24个月；
3、申报单的填写是否准确、全面、规范；
4、是否错用申报单。
（二）抽取当月申报单的核查。通过将当月的纸质申报单（银行留存联）
与国际收支统计监测系统（银行版）中相应申报数据的核对，核查银行有无存在申报单录入不及时的现象。
第二十四条外汇局应对银行国际收支统计间接申报内控制度进行核查。
（一）对已实行国际收支统计间接申报代申报的，是否按规定签立了代申报协议，并将代申报协议妥善留存；
（二）是否建立了国际收支统计间接申报内部操作规程，内部操作规程是否符合《通过金融机构进行国际收支统计申报的业务操作规程》的要求，执行情况如何；
（三）其他与国际收支工作相关的工作制度、管理制度和岗位责任制度。
第二十五条外汇局应对申报主体（对公单位）进行核查。结合非现场核查和对银行现场核查的情况有针对性地开展对申报主体（对公单位）的现场核查。主要核查申报数据的准确性。
（一）核查的方法。核查以国际收支统计监测系统的相关单位的涉外收支申报数据为依据，通过调阅被核查单位的相关会计科目以及相应的合同进行。应注意单位会计科目中所反映的收入、支出款应与银行出具的对账单保持一致。
（二）核查的内容包括：交易的金额、币种、交易性质、境外收付款人名称、国别等。（三）对核查中发现有问题的申报数据应调阅相关的纸质申报单进行查证，确认责任所在方，并将核查情况详细记录。
第四章附则
第二十六条各级外汇局应于季后15个工作日内将核查情况以书面形式上报上一级外汇局，核查报告内容应包括核查内容、核查中发现的问题、有关的处理结果，并反映日常操作中存在的问题以及申报数据中反映出来的大额、异常收支变动情况等内容。
第二十七条对核查中发现有违反《国际收支统计申报办法》及其有关规定的行为，应根据《金融违法行为处罚办法》、《国际收支统计申报办法实施细则》及其有关规定进行处罚。
第二十八条本制度自2003年3月1日起实行。国家外汇管理局负责解释。
