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企业所得税优惠法律是政府的一大行政违宪行为
　詹生

《中华人民共和国企业所得税暂行条例》（国务院令〔1993〕年第137号），《中华人民共和国外商投资企业所得税法》（主席令〔1991〕第45号）、《中华人民共和国外商投资企业所得税实施细则》（国务院令〔1991〕年第85号）等法律是现行我国范围内有关企业所得税的依据。这几部法律的实施，对于引进外国资本和先进的管理经验及生产服务技术等发挥了积极的作用，推动我国的改革开放及经济建设进程，但是由于时间推移以及对宪法重视程度的提高，上述三部法律中政府行政中的违宪行为所产生的消极作用也不容忽视。
一、 企业所得税优惠法律实质上是在中国国土上实施两税法
中国涉外税法始建于全国人大常委会1980年和1981年分别颁布的《中外合资经营企业所得税法》和《外国企业所得税法》，这两部税法在维护国家主权及利益的基础上，体现了税赋从轻，优惠从惠，税费从简的特点。1984年，国务院发布了《关于经济特区和沿海14个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》，1986年又发布了《关于鼓励外商投资的规定》，基本上确立了我国对外资税收优惠的法律制度框架。
1991年4月，全国人大第四次会议在合并中外合资经营企业所得税和外国企业所得税的基础上通过并颁布了《外商投资企业与外国企业所得税法》，对涉外企业实现了税率、税收优惠和税收管辖权的统一适用。税法明确规定，外商投资企业和外国企业与内资企业一样，统一适用资源税、土地增值税、印花税、契税、屠宰税等税种，同时，在流转税、财产税等方面内外资企业也基本一致。但是，法律又规定在所得税方面，内外资企业有分别，外资税收优惠的法律制度主要在企业所得税的减、免、缓等措施上，但内资企业则没有如此的优惠待遇，这样等于在法律框架下形成中国国土上的内资和外资企业在所得税征收问题的两种不同的税收制度。
二、 企业所得税优惠两税制导致国内企业与外资企业产生的不平等
外资企业所得税优惠法律颁布以来，外资企业除了能在中国得到世界上最便宜的土地和各种资源，最廉价和最勤劳听话的劳动力，支付最低的环保成本，得到最大的市场份额，享用发展中国家最为优良的基础设施外，还能够获得免交税、少交税的巨大优惠，特别是企业所得税上，中国企业统一税率达33%，外资企业在低税率基础上还享受“两年免税，三年减半”和行业特殊减半优惠，实际税赋比例仅为11%左右，而且外商再投资还可退还部分或全部已缴交的所得税，而内资企业则无法有此待遇。
企业所得税优惠的两税制，从几个方面导致国内企业与外资企业竞争的不平等：一是内外分别、外轻内重的税收政策，导致资源配置的扭曲，使中国企业即使不出国门也会面临不公平的“国际竞争”，这种以牺牲本国国民利益，长期优惠外国企业而对本国企业苛以重税的法律，严重地阻碍内资企业的发展和竞争力的提高。二是外资在中国取得的利润不断上升的同时，对我国的税收贡献比例却在下降，跨国公司很早就总结一句名言，“把GDP留给中国，把利润都拿走”，现在统计的GDP中，一大部分是外国企业创造的，但他们的利润都没在中国，外资企业所带来的就业机会，远远比他挤垮的内资企业所造成的下岗人数少得多。由于不平等的政策，逼得国内的许多企业资金流到国外，假扮成外资再流回来，以支付不必要的成本来享受和外资同等的待遇。三是中国加入“全球化”的目的在于增强国力，而不是为了跟着外国人的指挥棒，牺牲自己的环境、市场和民众利益，以优厚的待遇去吸引外资，只会是为外资创造巨额的利润，成为外资进一步挤压中国企业的生存空间的帮凶。如果实力相对弱小的内资企业都得承受高于外资两倍的税收，我们的税收法律难道就不应更倾向于优惠这些国家税收长期的主要提供者??内资企业吗？
三、 对外资企业所得税税收优惠的两税制是违宪行政行为
宪政国家所承认的税收正义，是统一税法也即是一税制（取消两税制）的法理基础，税收的核心是税收正义，税收正当性，平等课税原则以及课税的界限。税收正义追求的核心是量能课税以及课征的目的合理性，这正是实质宪政国家下税收法治化的逻辑基础和价值基础。因此，对内、外资企业分别适用不同的所得税法，缺乏宪政基础，应属于违宪行为。因为税收法律采取大量优惠政策属于经济税法或管制性税法，其作用机制是利用加重或者减轻税赋从而达到引导纳税人的经济活动的目的，适用奖惩原则或者功绩原则，即其经济活动必然违反税收公平原则，违反宪法规定的公民及经济组织平等的基本原则，因此就是违宪的。
宪政国家的税收正义要求遵循税收法定主义，这也是税收领域至高无上的原则，是我们国家趋向税收法治的努力方向，也是衡量税收法律是否违宪的标准。按照税收法定主义的要求，征税主体、纳税人、征税对象，税率等税收要素必须由最高立法机关以法律的形式加以规定，不仅如此，有关纳税的对象及内容还必须具体加以明确，否则无法适用将会影响法律的效力。因此，从这个意义上来说，拥有税收优惠立法权的主体只能属于税收最高立法机关，而目前对国内企业和外资企业采取两税制措施，更多的是由行政法规，行政规章甚至是地方性法规规定的，这些无疑是违反税收法定主义原则，是“违宪”的行政行为。
综上所述，既然目前我国所得税实行的两税制是违宪行政行为，既不利于我国的法治建设，又不利于我国国力的提高，更违背公平公正的原则，所以要尽快取消两税制，以税收正义为原则，以宪法为指南，以税收法定主义为路径，建立国内企业与外资企业所得税并轨的一税制，建立符合我国税收法治的税收法律体系及框架。

人格权若干问题探讨〔１〕——纪念《民法通则》颁布１

王利明

人格权是指民事主体所固有的、以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。人格权是人身权的主要形式，而人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，其他一切民事权利或者包含在这两类权利之中，或者是由这两类权利结合的产物（如知识产权、继承权等）。由此可见，人格权是民法中的基本权利。

人格权是以人格的独立为前提，并以独立的人格所应有的人格利益为客体的，所以人格权是由作为主体资格的人格所决定的。一方面，一旦个人不再是权利客体而成为法律关系的主体，不再是身份和家庭权支配的对象，而是具有自主性人格的个人，则人格权具备生长的土壤。另一方面，人格的独立与平等，依赖于对人格权的尊重和保护，个人不享有独立的人格权，尤其是生命、健康、自由等权利，则不可能实现人格的独立与意志自由。因此，人格的独立又需要进一步确认和保护人格权。

然而，西方社会的民法最初确认人格平等乃是交易和占有财产要求的产物，诚如苏俊雄所指出的：人格平等是与契约的广泛扩张相呼应的。“个人享有权利能力主体的地位，亦即表示能享有财产权及缔结契约能力之意味。换言之，权利能力，委实是个人享有财产及缔结契约时，理论上应存在之法律前提”〔2〕，由此决定了19
世纪的西方民法学者大都把财产权视为个人人格的延长，主张将个人意志自由和人格尊严的价值体现在个人对财产的支配方面，人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利，对人格的尊重意味着对他人财产的尊重。这就是黑格尔所宣称的“人格权本质上就是物权”〔3〕。

人格权的财产化忽视了人格权的固有价值。如果人格权的存在的价值和目的仅仅只是为了保障财产权的享有和实现，则人格权实际上转化为从属于财产权的财产，这势必会导致人格的价值沦为商品和金钱的奴役对象的后果。事实上，虽然人格权存在的目的之一是保障财产权的行使并为财产权提供前提条件，但人格权的存在具有更为重要的价值，那就是黑格尔所说的使人们“成为一个人，并尊敬他人为人”〔4〕。
人格权为什么是使人“成为一个人”的权利，是有理性的人类所必备的法定权利？这是因为人格权不是从属于财产权的权利，而是公民的基本人权，或者说是人权的主要表现形式。
人权（Human
Rights）是每个人应当享有的，须臾不可离开的权利，正如“中国人权白皮书”所指出的，人权是一个“伟大的名词”、“崇高的目标”，是“长期以来人类追求的理想”。然而何谓人权，一直是众说纷纭，莫衷一是。从民法学的角度来看，人权不是天赋人权或道德权利，也不是单纯的政治权利和政治宣言，而是以公民的人格权为其重要内容的。我国宪法和法律所确认的人格尊严，人身自由以及生命、身体、姓名、肖像、名誉、隐私、婚姻自主等权利，就是个人在社会中所应享有的基本人权。这些权利是人能够作为一个人存在，并同他人协调地生存所必备的权利，也是人把自己与社会联结在一起并与社会发生各种联系与交往的前提。个人不仅在法律上而且在事实上都不享有人格权，则必将丧失做人的权利和作为人的基本价值，个人也就没有资格进入社会并作为社会成员存在。所以，人权首先体现为人格利益，忽略民法的人格权制度及社会经济条件对该制度的限制，就不可能了解人权的真实内容。由于各国法律对人格利益的保护的范围、方式等是不相同的，因此也就不存在着所谓超阶级、超社会的“天赋人权”。

既然人格权是“人之作为人所应有”的权利，是以身体和精神活动的安全和完整为客体，且以维护主体的自由、尊严、安全为目的的，则对人格权的确认和保护就是实现和维护人格的独立，促进个人的发展与完善的重要手段。诚然，财产权也具有表现个人人格的功能，财产权的内容也体现了个人的意志和自由，但相对于人格权而言，财产权与独立人格的联系是间接的，因为对于任何个人来说，不享有独立的财产权虽然会妨碍其行为自由，但并不妨碍个人享有权利能力并成为法律主体。可是个人如不具有基本的人格权，如生命权、自由权、姓名权等，不能维持人的生存，保障人与他人的交往，则必将妨碍个人成为法律主体。在此情况下，个人即使享有财产权，此种权利也是没有意义的。所以，从罗马法确认“抽象人格的权利”以来，直至本世纪人格权制度的形成，人格利益曾受到刑法和行政法的保护而未能置于民法的充分保护之下，这虽不能否认人格利益也是法律保护的利益，但毕竟不存在着民法的人格权制度。因此，从这个意义上说，民事主体制度实际上一直是欠完备的。

我们认为，人格权存在的基本价值，乃是实现和维护主体的独立人格，简单地表述人格权与人格（主体资格）的关系，即人格决定人格权，而人格权又体现个人人格，并以实现人格为宗旨。然而，实现人格的含义，不仅是要维持个人的生命的存续，以使个人作为主体存在，而且具有更为丰富、重要的内涵。一方面，实现人格，要求尊重个人的尊严与价值，促进个人的自主性人格的释放，实现个人必要的自由。这就是马斯洛所说人所具有的高级需要在法律上的表现。诚如苏俊雄所称现代法律“诚应透过各个人抽象的人格（Personlichkeit），而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体、且有社会之存在意义。”〔5
〕民法的人格权制度通过对一般人格权和具体人格权的保护，确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有一种同一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器。民法对人身自由和人格尊严的保护，确认了个人的共同价值，并能鼓励个人以自己的意志支配自己的人身活动。自主地从事各项正当的社会交往。民法对姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益的保护，不仅有助于保护主体的人身专有标识和个人生活的安全，而且对维护个人的尊严、培育个人的独立性也具有重要的意义。民法要求在侵害人格权致受害人精神损害时，加害人应负精神损害的赔偿责任，这也有助于维护个人精神活动的安全与自由。所以，对人格权的保护是实现人格的基本途径。另一方面，实现人格，需要培养和实现个人独立的人格意识，不断焕发出主体活力。独立的主体意识是个人在法定的范围内自主行为、勇于承担风险、自负责任的意识。我国几千年的封建社会，采取“民刑不分”，以刑为本的法律格局，压抑了个人的独立性和能动性，特别是由于封建君主的至高无上和封建家长制的绝对统治，扭曲和摧残了个人的价值，造成个人只有在隶属他人关系中才有其存在价值，而没有独立的人格意识。我国民法确认独立的人格权，要求公民时刻注意到自身的地位和价值，尊重并维护他人的尊严、价值和独特的生活方式和秘密，要求公民通过自己的独立自主的活动而充分实现自身的价值，这就有助于促进人们在法律的允许下探寻、选择最符合自身本性和意趣的生活方式，充分感受到人生的意义和自我存在，使人们能够摆脱小农经济基础上产生的因循守旧、不思奋进、但求安稳的观念及庸俗的“关系学”和人身依附的束缚，增强人格独立观念，发挥大胆首创精神，在社会生活中勇于探索、勇于创新。一旦全社会普遍形成独立人格意识，必将为市场经济的发展奠定良好的基础。还要看到，由于民法的人格权制度要求个人尊重他人的人格尊严、人身自由，政府机构在行使其行政权、新闻记者在行使其言论自由权、作家在享有其创造作品的权利的时候，应当充分尊重个人的人格权，这样，人格权制度便构成了一种权利制衡结构，为发展个人之间的和睦关系、协调个人利益之间及个人利益与社会利益的冲突提供了条件。尤其是对权利意识、人权意识的培育将起到重要的作用。当前，培育权利意识正是建立社会主义民主政治、形成和谐稳定的社会秩序所必需的，权利意识的彻底泯灭，必然会使兽行意识潜入。十年浩劫期间，暴行遍于全国，屠夫弹冠相庆，莫不是权利意识沦丧的结果。总之，民法对人格权的确认和保护，在实现和维护独立的人格权方面起着巨大的作用，正是从这个意义上说，人格权制度在民法中是一项极其重要的制度。

应该看到，我国民法对人格权的保护，不是个人主义的产物，而是维护社会利益的需要，法律的价值是多元的，在社会秩序和个人权利之间、社会利益与个人利益之间总会形成各种摩擦，而法律则需要平衡各种利益冲突。所以，个人享有的人格权的范围、权能、行使方式等均应受到法律的制约，个人的人格权应与其负有的社会责任协调一致，个人行使权利时需要忍受来自他人的轻微的妨害。总之，要维护社会秩序和人与人之间的和睦团结，则人格权必然是受限制的权利。这里涉及到人格权的保护与正当的舆论监督的保护的关系的问题。

舆论监督是指新闻工作者和其他公民利用传播媒介发表各种意见或言论，对社会的政治、经济和文化生活等进行批评、实行监督的权利。舆论监督与人格权的保护都是现代社会的产物，也是社会文明的标志。它们从根本上都是建立社会的民主与法制、保持现代社会的稳定与和谐所不可缺少的制度。如果法律仅注意保护人格权而忽略了对舆论监督的保护，那么，虽然个人的人格及其尊严得到了他人的尊重，但此种保护要以不必要地限制正当的舆论监督为代价，并将使社会缺乏一个大胆批评、畅所欲言的宽松环境。人们对社会生活中出现的各种丑陋和违法现象，不能借助于大众传播工具予以大胆披露和批评，这不仅会纵容一些侵害公民权利包括侵害公民人格权的行为，而且会使个人的人格权沦为一种与社会利益不协调的绝对化的极端个人主义。然而，保护人格权和正当舆论监督，应当注意到，在这两种权利的保护之间是有一些冲突和矛盾的，因为新闻侵权的主要对象是公民的人格权，特别是公民的名誉权和隐私权，因而法律对新闻侵权行为制裁程度不同，将直接影响到对新闻自由和公民人格权的不同保护。一方面，法律若特别强调对公民的人格权的保护，则必须适当限制新闻工作者在从事新闻活动方面的某些自由。反过来说，如果法律对舆论监督活动予以充分保护，则必须对新闻侵害人格权的行为特别是轻微的侵害人格权的行为予以容忍，法律必须限制受害人提出请求。由于在新闻活动中，新闻工作者行使舆论监督者的权利，大胆揭露和批评一些违法和不良现象，总会涉及对被批评者的指责，而由于新闻活动过程环节多、时间短促、专业性强，不可能绝对准确地把握事实和意见，也不可能完全避免过失。〔6〕所以，
如果将任何失实的哪怕是轻微失实的新闻作为新闻侵权处理，这虽然会加强对人格权的保护，但确实会影响舆论监督的正当行使。
人格权和新闻舆论监督的冲突，是各国法律都面对的一种“价值的冲突”（a crash of
value）。在此情况下，法律必须选择优先保护的法益。从国外的经验看，大都倾向对新闻自由实行优先保护。例如根据美国1964年最高法院的一个判决，在出版物涉及到公众关注的问题时，言论自由和出版自由的价值将比个人名誉更优先受到保护。（见NewYork
Times Co v.Suli-van，376U.S.254〈1964〉）。在英国的一个判例中，法官戴普洛克（Diplock）曾宣称，
法律虽应在对言论自由和个人权利之间的保护方面谋求平衡，但应对涉及公众关注的利益的言论提供优先保护。我们认为，从我国实际情况来看，应该在人格权和舆论监督的权利之间发生冲突时，对舆论监督的权利实行优先保护。其原因在于：一方面，中国正在向法治社会迈进，建立民主和法制、加强廉政建设，新闻舆论监督机制的健全是必不可少的。太阳是最好的防腐剂，只有加强舆论监督，才能搞好廉政建设，防止各种腐败现象。为了使广大人民通过大众传媒参与国家管理、监督政府行为、纠正各种社会不良现象，我国新闻传媒应该享有比较充分的自由和权利，在保护人格权与舆论监督之间，法律应向后者倾斜。另一方面，在现实生活中，舆论监督机制尚不够健全，舆论监督的作用还没有得到充分的发挥。广大新闻工作者对各种丑陋、违法现象进行揭露和批评，总会遇到各种阻力和困难，在此情况下，更应该鼓励新闻工作者大胆行使舆论监督的权利，并应对正当的监督实行特殊保护，因为“如果诽谤判得太多，记者和传媒动辄受罚，在我们这样一个舆论监督本来就不发达的国家，其结果便可想而知了。”〔7〕这种状况也根本背离了人格权保护的立法宗旨。

法律在两种法益冲突的情况下，向一种法益倾斜保护是必不可少的。当然，要实现倾斜，首先要正确区分正当的舆论监督与非正当的舆论监督的界限。不能将一些不正当的侵害他人权利的行为作为舆论监督行为对待。同时，侵权法应当将新闻侵害人格权的行为与一般的侵害人格权的行为区别对待、分别调整。〔8
〕分别调整的措施主要体现在两方面：第一，建立严格的新闻侵权责任构成要件。责任构成要件是行为人承担责任的条件，也是判断行为人是否应负侵权责任的根据。在责任构成要件中，既不能简单地套用一般侵权行为的构成要件，也不能混同一般的侵害人格权行为与新闻侵权问题。对一般的侵害人格权行为，可以通过较为宽松的构成要件，制裁各种侵权行为，从而向人格权的保护倾斜。而对新闻侵权则应采取较为严格的构成要件，限制过多的新闻侵权责任的产生，从而实现对舆论监督的特殊保护。〔9〕例如，
在对舆论监督中，只要不是无中生有、凭空捏造、丑化他人人格，只要不是抓住他人隐私或个别事实对他人人格进行侮辱、诽谤、诋毁，只要基本事实存在，即使在新闻报道中出现言词不当、技术失误，而不是决定舆论监督性质的问题，就不应视为侵权。再如对那些轻微的失实或用词不当，并不必然带来法律意义上的损害，或者带来的损害是轻微的，国外的一些立法采取“微罪不举”规则，要求受损害者予以忍受，这是值得借鉴的。第二，明确一定的免责条件。免责条件的成立将导致行为人责任的免除，所以免责条件是对责任构成的否定。为了实现对舆论监督的倾斜保护，在新闻侵权法中应建立一定的免责条件，为新闻工作者因从事舆论监督活动而出现新闻纠纷时提供免责的机会。例如，社会公共利益就是各国侵权法中广泛承认的一种抗辩事由，这一规则对新闻工作者实行了有效的保护。在我国新闻侵权法中，也应当采纳这一标准。这就是说，“凡与社会公共利益相关的事项，理应置于舆论监督之下，对这方面的事和人的批评，应属舆论监督范围内的行为。相反，凡与社会公共利益无关的事项，则不在舆论监督之列，这方面的批评指责，也与舆论监督无关”〔10〕。从而实现区别调整和倾斜保护的目的。

中国正在向漫长的通向法治社会的道路迈进。然而，中国社会沿着法治道路迈出的每一步都必定是与公民权利的扩大和实现结合在一起的。事实上，公众对法律的依赖程度、法律在社会中的作用程度、法治文明的实现程度，都有赖于对人格权的保护的加强。而我国民事立法和司法实践已建立起一套较为完善的人格权制度，这就为法治大厦奠定了一块坚实的基石。所以，当我们回顾《民法通则》颁布10周年以来，大量的人格权侵害案件涌进人民法院并得到妥善处理，人格权的保护正日益受到注重的状况，不禁对立法机构和民法通则的起草者们的远见卓识及致力于中国法治建设的精神表示深深的敬意。对人格权保护制度的不断完善，乃是我国民主和法制建设取得重大成就的标志。
（作者单位：中国人民大学）
（责任编辑：傅鼎生）＊
注：
〔1〕本文系作者在《人格权法新论》一书中所写的序言， 作者希望以此文纪念《民法通则》颁布10周年。
〔2〕苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾中华书局1978年版，第2页。
〔3〕黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第46页。
〔4〕黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第48页。
〔5〕苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾中华书局1978 年版，第7页。
〔6〕王晋闽：《试论新闻侵权》，《国际新闻界》1991年5—6 期，第85页。
〔7〕孙旭培：《新闻工作者与新闻纠纷》，载《新闻通讯》 1991年第6期。
〔8〕周威：《试论舆论监督中的名誉权保护问题》， 载中国民法经济法学研究会1989年年会《论文选辑》第182页。
〔9〕周大新：《舆论监督中的事实依据和法律依据》， 载《记者摇篮》1991年第7期。
〔10〕周威，同上书，第184页。